最高法院刑事-TPSM,109,台上,3503,20200819,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3503號
上 訴 人 余志河


選任辯護人 吳順龍律師
黃佩成律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108 年10月2 日第二審判決（108 年度上訴字第98號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署108 年度偵字第 116、445 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人余志河違反行為時毒品危害防制條例第4條第2項之犯行明確，因而就第一審判決附表一編號1至3及附表二部分，維持第一審適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（共5罪，均處有期徒刑）之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴；

就第一審判決附表一編號4 部分，則撤銷第一審之科刑判決，改判依毒品危害防制條例第17條第2項規定，仍論處上訴人犯販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑3年10 月），並依法為相關沒收（追徵）之諭知，及改定其應執行刑為有期徒刑7年6月。

已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，均有卷存證據資料可資覆按。

三、上訴意旨略稱：㈠上訴人早於警詢時即供承其多次向楊劉輇購買第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命或毒品），上訴人本案販賣毒品之來源均為楊劉輇等語，並已提供楊劉輇使用之交通工具、聯絡電話；

警方亦已於民國108年4月10日查獲楊劉輇持有大量毒品；

楊劉輇更於原審證述其確曾多次販賣毒品予上訴人，並將其向吳宛珍、彭睿彬及沈晨榛借用之金融機構帳戶告知上訴人以供上訴人匯款之用等語；

且前述匯款時間與原判決附表一編號4 部分相近，併可印證楊劉輇係上訴人之毒品上游。

至於上訴人本案販賣毒品部分，楊劉輇雖尚未被訴，然此與檢、警之偵查進度、方向等有關，檢察官不能及時起訴楊劉輇之不利益不應歸上訴人負擔。

原審逕以楊劉輇非因上訴人之供述而被查獲，而未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，即有不適用法則之違法。

若檢警於上訴人之前開供述前確未曾開始對楊劉輇調查，即可認楊劉輇 108年4月10 日之被查獲，係因上訴人之供述。

原審就此有利上訴人之證據未予調查，亦有調查職責未盡之違法。

㈡有關販賣毒品予楊仕偉部分，上訴人於偵查、羈押庭以及原審辯論時，均主張係與楊仕偉合資後向楊劉輇購買，再一起吸食。

則上訴人係販賣抑幫助施用，即應究明，且於刑法第57條之考量有關。

原審未就此有利上訴人之事證傳喚楊仕偉，逕認係販賣，自有應調查之證據未予調查之違法。

至於上訴人於原審審判長訊問科刑範圍之意見時，雖承認販賣毒品予楊仕偉等語，然此與事實之辯論仍有不同，不可混淆。

四、惟按：㈠毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指行為人供出其本案犯行之毒品來源，且因而查獲其他正犯或共犯而言；

若被告所述之毒品來源經調查結果，不能認與被告被訴之本案犯行具關連性，即難謂與該條項規定相合。

經查，原審就上訴人是否供出毒品來源因而查獲楊劉輇乙節，經調查結果認為：警方雖因上訴人之供述而查獲楊劉輇，惟僅查獲楊劉輇於107 年10月3 日、16日販賣安非他命予上訴人各1 次，檢察官亦僅就此部分起訴楊劉輇。

對照上訴人販賣安非他命予陳嘉文之時間為106 年11、12月間某日、107 年4 月7 日、107 年5 月26日；

販賣安非他命予楊仕偉之時間為107 年6 月20日、 107年7 月10日，可見均早於楊劉輇被訴販賣安非他命予上訴人部分。

亦即，上訴人本件販賣毒品，與楊劉輇被查獲之案情無關，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地。

有關楊劉輇於原審所述其販賣毒品予上訴人，並提供前述帳戶供上訴人匯款等語，如何不足以為有利上訴人之認定，亦詳予指明，俱有相關證據資料可以佐證（見原判決第3至6頁）。

亦即，依檢察官對楊劉輇之起訴，已難認上訴人販賣予陳嘉文、楊仕偉之毒品來源與楊劉輇有關；

原審經調查結果，併同卷內之相關證據，亦為相同之認定。

並無上訴意旨所指調查職責未盡或不適用法則之違法情形。

上訴人就已經原判決明白論斷之事項，依憑己意，再為爭執，難認係合法之上訴第三審理由。

㈡上訴人於第一審訊問時就其被訴販賣毒品予楊仕偉部分，已明白承認，上訴原審後亦不只一次坦承此部分犯行（見原審卷第24頁上訴理由㈠狀、第310 頁）；

上訴人之辯護人同稱：「除了書狀外，本件被告都有承認販賣毒品的事實，爭執點是原審有供出上手楊劉輇」（見原審卷第292 頁）。

則原審以上訴人自白此部分犯罪，即非無據。

至於上訴人於原審辯論時雖一度表示：楊仕偉部分是共同吸食；

旋於審判長訊問其對科刑範圍之意見時又改稱：我想照第一審的陳述，我是販賣毒品給楊仕偉各等語（見原審卷第312、313頁）。

實已無礙於此部分事實之認定。

原審未傳喚楊仕偉，且就上訴人表示其與楊仕偉合資並共同吸食部分，亦未說明不可採之理由，即與應調查之證據漏未調查及判決不載理由之違法情形不同，上訴人據為上訴第三審之理由，於法自有未合。

五、依上說明，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日