最高法院刑事-TPSM,109,台上,3512,20200828,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3512號
上 訴 人 李志于

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年8月14日第二審判決（108年度上訴字第689號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第6858號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人李志于有原判決犯罪事實欄所記載之犯行，均事證明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品如原判決附表（下稱附表）共11次之罪刑，暨定其應執行刑有期徒刑8年6月，及相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）依本院相關判決見解，如居間買賣毒品而有「接洽交易、交付毒品、收取價金」等毒品交易行為時，對買方而言，屬「受託代購毒品」；

對賣方而言，屬「受託販賣毒品」，其兩者間並非互斥關係。

故被告究有無於偵查中自白，端視其就是否「受託販賣毒品」之行為為肯定之供述，要難以其僅承認「受託代購毒品」即遽行推認為否認「受託販賣毒品」之行為。

上訴人於偵查中已坦承：「（檢察官問：對於編號1 之l 至1 之8 所載交易時間、地點、數量、金額有無意見？）無意見，我都坦白承認」、「（檢察官問：這8 次張家麒或周則凱是否有給你錢或毒品作為報酬？）沒有。

因為金額太小，300 、500 元的，人家根本無意願賣他，是因為我認識張家麒才拜託他賣，我自己也有跟洪偉鑫買來吸食。」

等語。

足證張家麒原無販售毒品予周則凱之意願，均係上訴人拜託張家麒後，始同意販賣毒品予周則凱。

上訴人與張家麒有販賣毒品予周則凱之犯意聯絡，甚為明灼。

且上訴人復於同次偵訊坦白承認附表編號l-l 至1-8 交付毒品予周則凱、收受周則凱購毒價金等販賣毒品之構成要件行為，是其已於偵查中坦承與張家麒共同販賣毒品予周則凱，並就張家麒有營利意圖為肯定供述，基於共犯一部行為全部責任之法理，應認上訴人已就販賣毒品之主要事實為肯定之供述，而依毒品危害防制條例（下稱行為時毒品條例）第17條第2項減輕其刑，原判決就此部分未據以減刑，有不適用法則之違法。

（二）上訴人於附表各次販賣甲基安非他命之重量分別為0.2 至0.4 公克間，販售價金僅新臺幣（下同）400 元至1000元不等，販毒數量微少且價格甚低，本為原審認定之事實，與大量販賣毒品藉以牟取暴利之情並不相同，原判決以上訴人所犯情節輕微、犯罪所得之多寡或犯罪後之態度等情狀，僅係法定刑內科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由等情，未依刑法第59條酌予減刑，其所持法律見解與司法院釋字第263 號等解釋文意旨不符，自有違誤。

且依本件犯罪情節，縱依行為時毒品條例第17條第2項酌減後之最低法定刑度為有期徒刑3 年6 月，仍屬過苛而有情輕法重之失衡現象。

又本件既有11次犯罪之數罪併罰，即應就各該次犯罪事實有無刑法第59條之適用分別認定。

然原審以上訴人販賣之對象僅3 人作為能否依刑法第59條減刑之依據，顯已將其各次販毒行為，再納入其他l0次販毒行為量刑之考量，而有重複評價之違法。

三、惟查：

（一）按毒品危害防制條例第4條所規定處罰之販賣行為，係指行為人意圖營利而有販入、賣出之行為。

至交易對方之買入者，雖係販賣之對向犯，但並非該販賣行為本身，其買入行為並非販賣之構成要件，自不在該處罰之列。

是若係受購毒方之委託代為尋覓販毒者而代購買入毒品，其縱有出面與賣方洽定交易時地等行為，但其意在代買方洽購買入毒品，所為交付價款、收受毒品、轉交毒品等行為，均非屬販售出賣之販賣毒品構成要件行為，與受賣方之託而「受託販賣毒品」，兩者之構成要件事實迥不相同。

則若陳稱其係受託代購而買入毒品，仍非行為時毒品條例第17條第2項所規定對犯第4條之罪為自白，要無適用該條予以減輕其刑之餘地。

原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，已於理由四、㈠敘明上訴人對於附表編號 1-1至1-8之8次犯行於警詢稱：附表編號1-1 該次，是周則凱打電話給我，要我問看看誰有在賣（甲基）安非他命，之後周則凱拿錢給我，我再帶著錢去找「大包」的男子，跟他說「阿凱」要買，就把錢交給「大包」，他就把（甲基）安非他命交給我後再轉交給周則凱；

編號1-5 該次，周則凱係先欠500元，我向「大包」預支（甲基）安非他命1包，交給周則凱後，他隔日給我錢再拿給「大包」；

其餘都是我與周則凱電話約見面後，周則凱拿錢給我託我去找「大包」買到（甲基）安非他命後，再轉交給他；

在檢察官訊問時稱：我是幫周則凱去找「大包」即張家麒買，亦即是我代替周則凱去向張家麒買（甲基）安非他命，是因為我認識張家麒，才拜託他賣，我沒有抽成，張家麒也沒有請我毒品做為報酬等語。

可見上訴人在警詢及檢察官訊問時所供述之情形，係屬受周則凱之託代其向張家麒購買甲基安非他命，而未承認有販賣甲基安非他命或與張家麒共同販賣之行為，自與販賣毒品之構成要件不同，不能認為上訴人在偵查中有自白販賣之事實。

因認上訴人並未就販賣毒品之事實為自白，要無前開減輕其刑規定適用之旨（見原判決第4 頁）。

經核原判決關於此部分之採證認事，與卷內資料相符，並無上訴意旨㈠所指不適用法則之違法。

至該部分上訴意旨所舉本院相關判決意旨，係在闡明如受販賣毒品者委託而受託販賣毒品，應與販毒者成立共犯之見解，與本案情形不同。

上訴意旨㈠仍據以重為爭執，自非適法上訴第三審之理由。

（二）刑法第57條規定科刑時應審酌犯罪者犯罪之一切情狀，並例示應注意之事項，以為科刑輕重之準據；

而第59條規定係犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，賦予法院以酌減之權。

故前者為量刑之標準，後者為酌減之依據，兩條適用上固有區別，惟其所謂「一切情狀」與「犯罪之情狀」，並非有截然不同之領域。

於是否適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所示10款事由之審酌，且兩條之適用，同屬審判人員自由裁量之職權範圍，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決於理由四、㈡已說明刑法第59條規定得酌量減輕其刑之要件，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，仍嫌過重者，始有其適用。

乃審酌上訴人行為之惡性、責任之評價、法益之侵害及其犯罪情狀等情，相較於行為時毒品條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑度為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金」，並無情輕法重，有何特殊之原因與環境足以引起一般同情之顯可憫恕之處，自無刑法第59條之適用。

上訴人上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑乙節，並無依據等旨（見原判決第4、5頁）。

核屬事實審法院量刑之裁量行使，況是否適用刑法第59條酌減其刑，法院本有權斟酌決定，原審未依該條減輕其刑部分，自無違法可言。

至量刑時本即應綜合審酌各項一切情狀，據為科刑輕重之標準，原判決衡酌上訴人販賣之對象僅3 人一節，並無重複評價之違法情形。

上訴意旨㈡猶執其一己之說詞，漫指原判決量刑未洽，難認係第三審合法之上訴理由。

另該上訴意旨所舉司法院大法官釋字第263 號等解釋，與本案之罪刑、情節均有不同，尚無從比附援引，據以指摘原判決有何違誤。

四、綜上，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 林 勤 純
法官 王 梅 英
法官 楊 力 進
法官 吳 秋 宏
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 9 月 7 日