最高法院刑事-TPSM,109,台上,3518,20200812,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3518號
上 訴 人 歐士弘


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年10月8 日第二審判決（108 年度上訴字第780號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第18686號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人歐士弘與郭廷豐共同販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）予蘇文賢2 次、洪佳宏1 次，犯行明確，因而維持第一審論處其共同販賣第二級毒品3 罪罪刑（各處有期徒刑3年7月），並定其應執行刑為有期徒刑4 年之判決，駁回上訴人之第二審上訴。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形。

三、上訴意旨略稱：㈠依郭廷豐於第一審之證述，可知郭廷豐與蘇文賢、洪佳宏之毒品交易已先約妥交易地點，僅因上訴人住處較近，郭廷豐才指示上訴人前往交付，且上訴人未收取價金，亦未從中謀利。

又因郭廷豐所涉本案已經法院論處罪刑確定，已無為不實陳述之動機，所述復較其於警詢時詳細，應可採信。

乃原判決未察及此，未具體敘明郭廷豐之第一審陳述有何不可信之處，逕認其證述不明確，自有判決不備理由之違法。

㈡依蘇文賢於第一審之陳述，有關其與郭廷豐之交易過程、交付價金與否，前後所述反覆、矛盾，就毒品包裝之說明亦交待不清；

加以其係中度精神障礙之人，所述是否與事實相符，亦非無疑。

原審未審酌上情，率認所述可採，有判決不載理由及判決理由矛盾之違法。

㈢依洪佳宏之第一審證詞，可知其於向郭廷豐購毒前已先交付價金；

據此上訴人即無收取價金再轉交郭廷豐情事。

原審未予審酌，逕為相反之認定，亦有判決理由不備之違誤。

㈣上訴人僅依郭廷豐之指示前往交付安非他命，就交易之過程一概不知，事前並無謀議，事後亦未協助收取價金、分贓或從中獲利，且無為郭廷豐營利之意圖，所為係犯罪構成要件以外之行為，僅屬幫助犯，原審認係共同正犯，自有違誤。

㈤依前所述，上訴人參與程度低、次數少，亦非以販毒為業，可見情節輕微；

加以上訴人素行良好，犯後坦承犯行，並已痛改前非、戒絕毒品，加入反毒行列，且有專業證照而謀得正當工作，本件更是偶發行為，可認上訴人無再犯之虞。

原審未審酌上情，未適用刑法第59條酌減其刑，有不適用法則或適用不當之違法。

四、惟查：㈠原審認上訴人有前述與郭廷豐共同販賣毒品之犯行，係以上訴人自警詢至原審始終坦承犯行，核與郭廷豐、蘇文賢及洪佳宏之陳述相符，並有監聽譯文等證據資料可以佐證。

有關上訴人所辯其未向蘇文賢收取交易毒品之價金，如何不可採信，亦經綜合、比對上訴人及郭廷豐、蘇文賢於警詢或偵查、審判中之各次陳述意旨後，說明不可採信之理由；

郭廷豐及蘇文賢之前後陳述不一或不明確，如何定其取捨，或不影響於事實之認定，亦詳述其理由（見原判決第2、3頁）。

並無上訴意旨所指判決不載理由、理由欠備或理由矛盾之違法情形。

上訴意旨㈠㈡所述，均係就已經原判決論斷、說明及屬原審採證認事職權之適法行使，依憑己見，再為爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。

㈡有關與洪佳宏交易部分，原判決係認郭廷豐先向洪佳宏收取毒品價金新臺幣1000元後，再指示上訴人出面交付毒品（見原判決第10 頁附表編號3）。

亦即原判決並未認定上訴人除交付安非他命予洪佳宏外併收取交易之價金轉交郭廷豐。

上訴意旨㈢未依卷內資料具體指摘，難認合法。

㈢有關上訴人與郭廷豐係共同正犯之認定，原判決說明略以：依上訴人之自白及郭廷豐證詞，上訴人明知郭廷豐欲販賣安非他命予蘇文賢、洪佳宏，仍依郭廷豐之指示交付毒品予蘇、洪2 人，並向蘇文賢收取價金後轉交郭廷豐，已參與販賣毒品行為之重要事項即「送貨」、「收款」，而屬販賣毒品罪構成要件之部分行為，其與郭廷豐間自有犯意聯絡，並已分擔販賣毒品之部分行為，而屬共同正犯（見原判決第4 頁）。

核其論斷，並無不合。

上訴意旨㈣係就原審認事用法之職權行使，依憑自己之見解，任意指摘為違法，自與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形不相適合。

㈣刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。

本件原審認上訴人所為雖與大盤大量販賣毒品有別，然其販賣3 次所為，並非偶發，經考量上訴人實際販賣毒品之情節、數量、惡性、所生危害及一般國民之感情等，認並無情輕法重，顯可憫恕情形，而不予適用刑法第59條規定（見原判決第6 頁）。

既已於判決理由內詳細敘明其理由，並無上訴意旨所指不適用法則或適用不當之違法情形。

五、依上說明，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日