最高法院刑事-TPSM,109,台上,3554,20200826,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3554號
109年度台上字第3557號
上 訴 人 唐光興



選任辯護人 劉嘉凱律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年5月15日第二審判決（108 年度上訴字第1475、1478號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第6746、6849號，追加起訴案號：同署108 年度毒偵字第2115、2116 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於唐光興施用第一級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷部分一、本件原判決認上訴人唐光興施用第一級毒品海洛因之犯行明確，因而維持第一審論處其施用第一級毒品罪刑（處有期徒刑10月）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟按，修正毒品危害防制條例第20條第3項規定已自民國109 年7 月15日起施行。

依修正前之規定，犯同條例第10條所定施用第一級毒品者，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒；

修正後規定，則將前述之「5 年」修正為「3 年」。

依其修正立法說明，係認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再有施用第一級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰將原規定5年修正為3年等語。

又依增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，犯第10條之施用第一級毒品罪者，審判中之案件，應依修正後之規定辦理。

本件原審認上訴人於108年8月1日2時許施用海洛因，其判決事實欄並記載：上訴人前於91及92年間，因施用毒品，先後經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品傾向而釋放，經檢察官先後為不起訴處分確定；

其後於94年間，再因施用毒品，經法院判處有期徒刑1年、5月（嗣減刑為有期徒刑6月、2月15日），再與另案之販賣毒品罪、竊盜罪，合併定應執行刑為有期徒刑8年2月確定，於100年9月9 日假釋，假釋期間至102年6月27日期滿，假釋未被撤銷，視為已經執行完畢等語（見原判決第1、2頁）。

如果無訛，則上訴人本案施用第一級毒品之時間，不論距其最後一次觀察、勒戒執行完畢，或是其最近一次施用毒品之犯罪時間，均已逾3 年，是否能再以觀察、勒戒方式戒除毒癮，即不無再行斟酌之餘地。

審酌此觀察、勒戒仍係以公權力拘束上訴人人身自由之保安處分，原審判決後，因上開毒品危害防制條例修正施行，致有適用法則不當之情形，並且影響事實之確定，為兼顧上訴人之審級利益，原判決關於此部分自應予撤銷，發回原審更為審理。

貳、上訴駁回部分一、販賣第一、二級毒品部分㈠按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

㈡本件原審審理結果，認為上訴人違反行為時毒品危害防制條例第4條第1、2 項規定之犯行明確，因而就原判決（下同）附表一編號5販賣第二級毒品甲基安非他命 （下稱安非他命）予蔡娜維部分，維持第一審論處其販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑1年6月）之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴；

就附表一編號1-4 、附表二、附表三部分，則撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人（共同）販賣第一級毒品6罪罪刑（均處有期徒刑15年6月），並依法為相關沒收之諭知。

已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，均有卷存證據資料可以覆按。

㈢上訴意旨略以：1.原審認警方係合法攔停蔡娜維所駕駛之車輛。

然警方僅係因該車車主為毒品列管人口即攔停；

且警方第1 次職務報告，係以「車主為本分局毒品治安顧慮尿液調驗人口」而決定攔停；

第2 次職務報告則另認「車速忽快忽慢」，均未提及原判決所認之「違規逆向行駛」。

警方之2 職務報告，前後不一，第2 次職務報告所載之「忽快忽慢」，更係為符合警察職權行使法之規定而事後所強加。

況蔡娜維於原審明確指稱「我不知道為什麼被攔，可能是因為跟車子也有關係」，並稱當天是否有逆向行駛，已忘記了等語。

亦非如原判決所指之因逆向行駛而被攔停；

警方開具之罰單係「無照駕駛」，並無「違規停車」或「逆向行駛」。

足見本件之攔停是否合於警察職權行使法第6條、第8條之事由，已影響於其後警方因而取得之安非他命搜索之正當性。

原判決認攔停合法，適用法則不當。

2.第1 次職務報告記載警方係於「21時20分」攔停，然蔡娜維之自願受搜索同意書（下稱搜索同意書）則記載蔡娜維於同日「21時15分」同意搜索，明顯齟齬。

因職務報告用以作為判決之資料，其證據適用與適用法律顯有違誤。

又依蔡娜維之證述，可知搜索同意書是在其下車之後所簽。

則搜索同意書究係在警方違法搜索車輛後才簽，抑員警於取得同意後方進行搜索，亦屬有疑。

再者，員警違法盤查蔡娜維在先，其後逾越目視程度，進而搜索車輛內非一目瞭然之處（本院按：指置放在副駕駛座後方腳踏墊處之塑膠罐，罐內有3包安非他命），而扣得3包安非他命，並使蔡娜維在心理受強制狀態下，自口袋內取出另1 包安非他命。

亦即，職務報告及筆錄雖記載經蔡娜維同意，惟卷內之搜索同意書存有時間點上之歧異，更係警方違法搜索後再要求蔡娜維簽署，其同意搜索是否基於真摯，顯非無疑；

且無任何關於員警開啟塑膠罐係取得蔡娜維同意之事證。

足見本次搜索、扣押均屬違法。

前述扣得之4 包安非他命含袋毛重合計16公克，數量非鉅，復未同時扣得足資證明蔡娜維涉有販賣毒品犯行之其他證據。

則在於公益並無巨大危害，且員警違法攔停、違背法定程序之主觀意圖至為明顯，及車輛不存在法定之「已發生危害」或「依客觀合理判斷易生危害」等情況下，應無發見前開扣押物之必然性，該等安非他命應無證據能力。

其後延續之警詢及檢察官之訊問筆錄，均係出於違法搜索後之不正訊問，亦無證據能力，而無從用以認定上訴人之犯行。

3.本案第一次之通訊監察（下稱監聽）時間為108年4月18日至同年5月17日止，依法至少應於同年5月3日即做成1次報告書（下稱期中報告）。

法官於通訊監察書註記「執行機關應於108年5月13日前做成監察報告書陳送本院」等語，若指前述「期中報告」，已違反通訊監察及保障法第5條第4項之規定；

若係要求於1個月之監聽期滿前即需提出，則原判決之解讀顯然有誤，而屬適用法律錯誤或不當之範疇。

同理，其後之各份通訊監察書，亦有類似情形。

其次，偵查機關係以蔡娜維之供述及扣案之4 包安非他命等事證聲請監聽。

然該等事證存有非法取證情事而無證據能力，自不得作為聲請監聽之依據，準此，本案監聽之聲請不附理由，不合法定程序，所得之譯文自無證據能力。

4.蔡娜維於警詢時表示其毒品來源為年約35歲、綽號「哥哥」之人。

此與其後所證認為上訴人之年紀約「四十幾、五十幾歲」等語，顯然有別；

蔡娜維並已指明「哥哥」為「利彥旻」。

對照利彥旻為76年生，與上訴人之為66年生，相差懸殊。

是蔡娜維所指之35歲男子確應為利彥旻。

其次，蔡娜維已於原審證稱其與上訴人間乃無償提供毒品，未有對價關係等語。

對照蔡娜維於作證時正服刑中，上訴人亦自案發後即被羈押，雙方並無溝通聯絡可能，蔡娜維猶願甘冒偽證風險，於原審證述上訴人並非出售毒品之人。

除可佐蔡娜維前後陳述不一外，更可認上訴人並未販賣安非他命予蔡娜維。

原判決僅以蔡娜維於原審之證述距離案發時間已逾一年，記憶模糊，逕以蔡娜維此前之陳述為據。

然陳述之符合法定例外得為證據情形，應有嚴格證明，否則警詢之時間通常在先，距案發時間又近，其證據價值將永遠優於審判中陳述。

又蔡娜維為對向犯，其有為獲減刑寬典而為不實陳述之動機。

是蔡娜維之單一指證，即需有補強證據。

再者，上訴人被訴販售之毒品達「半兩」，若有販賣之意，亦無分裝必要，亦即，上訴人若如蔡娜維所述有「一大包」、看到上訴人分裝、秤重，要販售一半等語。

依理即無需分裝為4 包重量不同之包裝，而徒生重複秤重、加總數量之糾紛。

是上訴人是否即為販售安非他命之人，實非無疑。

本件僅有蔡娜維之單一指證，本於罪疑唯輕之法理，自應諭以無罪之判決，方合證據法則。

5.李順財於原審證稱：我都是跟唐光興（上訴人）的朋友買毒品，錢也是交給唐光興的朋友，且因藥頭會到唐光興住處，所以到唐光興那邊拿毒品；

也曾經因我不便出門，唐光興幫忙將毒品拿到我住處等語。

所述雖與其於偵查中證詞不合，惟其於審判長告知證詞與過往不同，而有偽證之嫌時，猶明確表示以審判中經具結之證詞為正確。

原審捨此經具結而須承受偽證風險之證詞，排除明顯與事實不符之警詢筆錄，顯有適用法則不當及理由未備之違法。

6.第一審共同被告潘義宏於原審明確證述，其於108年7月29日向綽號「黑仔」之黃義盛購買毒品，「黑仔」並非上訴人，其知道黃義盛為何人，其所幫忙送之毒品為「黑仔」抑上訴人所有，其不清楚等語。

是潘義宏於記憶鮮明之警詢時即指出「黑仔」販賣毒品，其毒品來源係黃義盛。

雖潘義宏坦承其未指認過「黑仔」；

辯護人並已當庭請求調取「黃義盛」之戶役政照片供潘義宏確認；

審判長則以該人已除戶為由，諭知無法提供；

並致潘義宏無從指認「黃義盛」是否即為李順財之藥頭之重要事實。

原判決遽以潘義宏無從指認「黑仔」為由，而未採潘義宏之證詞，容有理由不備之違法。

蓋黃義盛於上訴人受搜索之日在場，並有相關照片可佐，即非全無管道取得相關照片以供證人指認，焉得僅以潘義宏未指認過「黑仔」黃義盛，作為不採信其證詞之唯一理由。

另黃義盛於108年8月1 日之檢察官訊問時即坦認部分扣押之海洛因為其所有，警卷第25頁現場照片編號8所示煙盒內至少即有3小包毒品，可徵扣押物品清單所載關於海洛因各小包均為上訴人所有一情，顯屬有誤，原審全未論及為何不採信，亦有理由不備及適用法則之違法。

7.李順財於原審證述，其係向另一藥頭（應係黃義盛）取得毒品，上訴人僅為「代送」或「坐在旁邊」而無從中牟利等語。

對照108 年4 月22日22時32分01秒之監聽譯文，上訴人向李順財表示「喂！他剛到！…他剛到！」，亦可認若李順財係為取得毒品而致電上訴人，其在意之毒品來源應為上訴人以外之第三人；

上訴人並無營利意圖與客觀行為，可以認定；

至多應論以幫助施用或轉讓第一級毒品之罪責，甚或應給予無罪之諭知，原審存有適用法則不當及理由未備之違法。

8.有關毒品危害防制條例第17條第2項規定之修正，於原審言詞辯論終結或宣判前，均尚未施行，已無從作為撤銷第一審判決之依據。

且第一審依刑法第59條規定減輕其刑，並無適用法則不當情形；

原審僅以上訴人於第二審翻異前詞，即認第一審之適用刑法第59條不當，又未說明適用有何不當之理由，即據上開尚未施行之新法，撤銷第一審判決，即有判決不適用法則、未載明理由之違法。

㈣惟查：1.有關警方攔停蔡娜維所駕駛之汽車，進而搜索之事實，原判決依憑蔡娜維於原審之證詞、警方之職務報告、搜索同意書、扣押物品清單、扣押筆錄、濫用藥品檢驗鑑定書等證據資料，綜合判斷結果，說明略以：警方發現AVW-XXXX號自小客車並經以小電腦查詢結果，發現車主李遠昌為治安人口亦是毒品調驗人口，因當時天色已晚，且該路段人車稀少，故予尾隨，過程中該車車速忽快忽慢，故警方依警察職權行使法第6條第1項及第8條規定，攔停盤查，並經蔡娜維同意後搜索該車，在車內右後腳踏墊上目視可及之處發現一塑膠杯內裝有3小包安非他命，蔡娜維且主動於其褲袋起出毒品1小包；

警方並非僅因汽車車主為毒品列管人口即攔停，而係參酌該車在夜間有不安全駕駛情形，依客觀合理判斷，已屬易生危害之交通工具，而予以攔停，進而認蔡娜維之陳述及其被扣押之物品，係警方依法取得之證據，均具有證據能力等語（見原判決第3、4頁）。

已說明警方係合法攔停及搜索之理由。

上訴意旨謂原審認本件之攔停係因蔡娜維逆向行駛等語，已非依據卷內資料為具體指摘。

其次，比對第1、2次職務報告，雖有上訴意旨1.所指不甚相符情形；

蔡娜維所述其被攔停之原因，則包含：逆向行駛、違停、可能與車主是毒品調驗人口有關（見原審108年度上訴字第1478號卷㈡第23頁蔡娜維之證述）；

經詰問後又稱：「（你確定有逆向行駛這件事？）忘記了」。

再對照卷內警方出具之「偵查報告」3份，除記載李遠昌為毒品治安人口外，均記載駕駛形跡可疑（見108年度他字第506號卷第12、33頁、108年度聲同調字第251號卷第2頁）；

其製作之時間，且有在前述第2份職務報告之前者。

足見偵查報告與第1、2次職務報告之記載，僅係完整或精確與否之不同，上訴意旨所指第2份職務報告所指「忽快忽慢」，係為符合警察職權行使法之規定而事後所強加等語，應屬臆測。

上訴意旨關於此部分之指摘係就已經原審論斷、說明之事項再為爭執，難認係適法之上訴第三審理由。

2.有關警方之攔停時間，第1 份職務報告記載為21時20分，此與搜索同意書所載蔡娜維於21時15分同意搜索（見同上他卷第46頁），固略有不合。

然前後僅差距約5 分鐘，蔡娜維亦明確證稱搜索同意書係其簽立；

雖表示已不能記憶「是打開車門簽的還是打開車門之後簽的」、「應該是在下車之後簽的，因為我沒辦法確定」等語（見前述原審卷第24、28頁）。

但卷內並無蔡娜維爭執警方搜索違法之相關陳述，亦無搜索後才簽立之證據；

上訴人於原審主張搜索違法理由亦不包含前述5 分鐘之差距。

則搜索同意書及職務報告之上開記載雖稍有扞格，原判決援為論斷之依據，即與證據上理由矛盾之違法情形不相適合。

其次，既無證據證明警方之搜索未經蔡娜維同意，或係搜索後始補行同意。

則警方於攔停並徵得蔡娜維之同意後，在前述車內右後腳踏墊處查得罐內之安非他命3 包，即不能指為違法；

蔡娜維持有前述安非他命被查獲並經警詢問後，再出示其置放於短褲口袋內之另1包安非他命（見同上他卷第3頁反面、第4 頁），於常情無違，同不能指為違法。

依上說明，並無證據證明本件警方之攔停、搜索、扣押，係違背法定程序；

有關蔡娜維之警詢陳述，因與其於原審審理時之證述不符，原判決亦已說明其警詢中之陳述，何以具有較可信之特別情況，及係證明上訴人犯罪事實存否所必要，而得為證據之理由（見原判決第7、8頁）。

上訴人就原審證據取捨及已經明白說明之事項，再為指摘，自非合法之上訴第三審理由。

3.原判決認上訴人有前述販賣第一、二級毒品之犯行，係以上訴人於偵查及第一審訊問時均自白犯罪，核與共同被告胡國隆、潘義宏，及毒品交易之買方李順財、蔡娜維之陳述相符，且有相關監聽譯文、Line對話紀錄、鑑定書，及扣押之安非他命可證。

就上訴人否認犯行，辯稱：李順財係向黃義盛買毒品，其僅係幫黃義盛送過去，且未販賣安非他命予蔡娜維各等語；

以及李順財、潘義宏、蔡娜維嗣於原審之證述，何以係附和上訴人之詞或不足以為有利上訴人之認定，亦詳予指駁、說明（ 見原判決第8 至10頁）。

並無上訴意旨所指僅以對向共犯蔡娜維之單一指述作為認定犯罪事實唯一依據，或判決不備理由之違法情形。

上訴意旨否認犯罪及指摘各節，係對原審採證認事及心證判斷職權之適法行使，重為爭執，難認係合法之上訴理由。

有關卷附之監聽譯文何以得為證據，原判決已敘明：法官於核發通訊監察書時雖另訂提交監察報告之日期，然本件監聽過程均在法官之監督下進行，警方無違法監聽或濫行監聽可言，為保障公共利益及社會安全，卷內之監聽譯文為有證據能力等語（見原判決第6、7頁）。

縱認通訊監察及保障法第5條第4項，有關執行機關於監聽期間，應至少每15日提出1 次期中報告之規定，屬強制規定，然上訴人販賣毒品之事證既已明確，則祛除監聽譯文後仍應為相同之認定，自不能指原審之採證違反證據法則。

又警方對蔡娜維之攔停、搜索、扣押及訊問並無不合，既如前述，則警方於查獲蔡娜維後檢附相關事證聲請檢察官轉請法院核發通訊監察書（見同上他卷第32頁以下），同不能指為違法。

再者，上訴人與潘義宏共同販賣海洛因予李順財之事實，已經原審認定明確（詳如原判決附表二）；

潘義宏曾於上訴人經營之資源回收場工作，稱呼上訴人為「小唐」，並於附表二之時間，依上訴人之託駕駛上訴人之汽車前往李順財之住處交付七星牌菸盒予李順財之事實，亦經潘義宏陳述在卷（見潘義宏之警卷第4、14頁，108年度偵字第6746號卷第93頁）。

可見潘義宏於警詢時所述：曾於108年7月29 日向「黑仔」購買海洛因施用（見同上警卷第8、9 頁），其所稱「黑仔」並非上訴人，極為明確，「黑仔」是否為黃義盛，已無調查之必要，原判決亦已敘明黃義盛已經死亡無從進一步查證之旨（見原判決第9 頁）。

原審未再調取黃義盛之照片以供指認，因不影響於此部分事實之認定，即與調查職責未盡之違法情形不同，而不能指為違法。

4.警方於108 年8 月1 日，在上訴人經營之之資源回收場扣得之海洛因、安非他命等物，原判決係以上訴人否認為其所有，且當時黃義盛亦在現場，該等扣押物復扣押於黃義盛所涉之另案，認無證據可以證明為上訴人所有或與本件販賣第一、二級毒品罪有關，而未諭知沒收（見原判決第15頁）。

亦即原判決並未認前述扣押之海洛因或安非他命屬上訴人所有，或據為論罪之基礎。

至於扣押物品目錄表上兼有上訴人及黃義盛之簽名（見108年度偵字第6746 號卷第21、22頁），黃義盛甚至坦承部分海洛因係其所有（見同上他字卷第175 頁），因已無關事實之認定，原審未予說明，難認於證據法則有違。

5.刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

本件第一審法院就上訴人所犯販賣第一、二級毒品犯行，援引刑法第59條減輕其刑。

然原判決認上訴人販賣第一級毒品部分不應適用前開規定，並指第一審之適用為不當，已敘明理由略以：上訴人販賣第一級毒品部分，於偵查及第一審均坦承認罪，卻於原審審理中翻異前詞，否認全部犯行，雖仍得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，但毒品危害防制條例第17條第2項已經修正為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

，雖尚未施行，惟考其立法說明，係在使毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，本件上訴人於二審否認販賣第一級毒品，足見其並未真正悛悔改過，其於第一審獲減刑利益後，於上訴後翻異前供，企圖脫罪，犯罪後態度極差，且販賣次數多達6 次，並非偶一為之，依其犯罪之情狀，既已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，實無科處最低刑度猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人同情，有情輕法重之可堪憫恕之處，自不得再依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語（見原判決第12、13頁）。

已詳述上訴人本案販賣第一級毒品所為，如何與刑法第59條之要件不合之理由，並非以已經修正但未開始施行之規定為論斷之重要依據。

上訴意旨就原審裁量適用法律之職權行使，再為爭執，亦難認係適法之上訴第三審理由。

㈤依上說明，上訴人關於此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、施用第二級毒品部分按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，均不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件上訴人被訴施用第二級毒品部分，原判決係維持第一審論處上訴人犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。

核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，既經第二審判決，依同條規定，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日