最高法院刑事-TPSM,109,台上,3558,20200812,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3555號
上 訴 人 何順鴻（原名何致遠）
選任辯護人 吳建寰律師
上 訴 人 陳為閔
選任辯護人 周復興律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年5 月5 日第二審判決（109 年度上訴字第478 、487 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第22023 、22024 、29047 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳為閔部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷部分：

一、本件原判決維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人陳為閔共同犯運輸第二級毒品未遂罪刑，並諭知沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：㈠原判決認定陳為閔參與本件運輸毒品犯行，惟因己意中止犯意、犯行之時間，係於民國107 年8月3日在案發地旅館房間內著手實行共同運輸第二級毒品甲基安非他命行為後之當日下午2時57分向警方求助之時，而非在同年月2日向警方舉報本件運輸毒品案件、製作檢舉筆錄時。

係以其於舉報當時，並未提及其為夾帶毒品之人，警方亦未向陳為閔表示要用證人身分保護，陳為閔在案發當日之行為，並非警方安排；

且陳為閔於著手實行運輸毒品之當日（即3 日），係主動搭車前往約定地點與共同正犯吳建鴻（原名張銘晏，業據原審判處罪刑確定）會合，會合前與吳建鴻之微信對話內容，多聚焦在取得報酬及出境事宜，如陳為閔於舉報當日已無參與運輸毒品之真意，何以未明確告知警方其為夾帶毒品之人，以尋求警方保護等為其論據（見原判決第10頁至第12頁）。

㈡依卷附107 年8 月2 日（星期四）陳為閔檢舉筆錄記載，其向警方舉報之本件運輸毒品行為人為「阿海」即張銘晏，運輸起迄地點為臺灣清泉崗機場至香港，時間是「這星期五或六（即3 日或4 日）」、「阿海跟我說，看我能不能幫忙從臺灣臺中清泉崗機場，利用海關檢查不嚴格之漏洞，將安非他命毒品綁於身體或裝於鞋底，每次2 公斤為一單位，運輸至香港……」、「他是跟我說『鳥仔』每趟的代價是新台幣10萬元整」（見107 年度偵字第22023 號卷第111 、112 頁）。

如果上開筆錄內容無誤，則陳為閔於檢舉時已告知警方其係受邀擔任夾帶毒品出境之「鳥仔」。

原判決認其於舉報之際，並未提及其為夾帶毒品之人，即與卷內證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法。

㈢陳為閔既於2 日舉報，且證人即警員張正儀證稱：警方獲得此線索後就實施跟監（見原判決第9 頁）；

陳為閔當時有說不會參與運輸行為等語（見原判決第9 頁）。

如果所說正確，則陳為閔於舉報時已明確告知警方其無參與運輸之主觀犯意。

另其於次日雖主動依約與吳建鴻會合，並任由吳中文等人在旅館內綑綁毒品於其身上，但警方既因其舉報而明確知悉運輸毒品日期、起迄地點、方式及行為人等，其如參與，必遭警方查獲而無法順利完成運輸取得報酬，此為事情發展之常理，當為陳為閔所預見。

則得否謂其於前一日詳細舉報本案並告知警方其無參與犯意後，仍於次日有繼續實行運輸毒品之主觀犯意？所辯為配合警方破案而於次日參與行事，是否全無可採，自有調查釐清必要。

三、陳為閔上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。應認原判決關於陳為閔部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即上訴人何順鴻）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處何順鴻共同犯運輸第二級毒品未遂（尚犯私運管制物品出口未遂）罪刑併諭知沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並對如何認定何順鴻之犯行與刑法第59條得酌量減輕其刑規定之要件不合，無該條規定適用，依據卷內資料予以說明。

從形式上觀察，原判決此部分並無任何違背法令之處。

三、刑之量定，屬法院得依職權裁量範疇。原判決已說明第一審判決以何順鴻之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦非違背公平正義，予以維持。

自屬裁量職權之行使，難指為違法。

又個案情節不同，不得比附援引，其以其他個案裁判，指摘原判決量刑過重，亦非適法之上訴第三審理由。

四、何順鴻上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審量刑暨其他得為裁量事項之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

五、原審判決後，毒品危害防制條例第4條第2項業已修正公布施行，經比較新舊法後，應適用有利何順鴻之行為時法，原審未及比較適用，於何順鴻之判決結果不生影響，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 洪 兆 隆
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日