最高法院刑事-TPSM,109,台上,3563,20200819,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3563號
上 訴 人 陳鵬州


選任辯護人 陳偉芳律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年4月29日第二審判決（109年度上訴字第252號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第4033號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於共同販賣第二級毒品未遂罪刑（不含沒收銷燬）部分撤銷。

陳鵬州共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷自為判決【販賣第二級毒品未遂罪刑（不含沒收銷燬）】部分：

一、本件原判決認定上訴人陳鵬州與林偉訓共同基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國106 年10月間某日，在桃園市春日路某處，由上訴人出資，向真實姓名年籍不詳之「黃立豪」購入如其附表（下稱附表）一編號4 所示第二級毒品甲基安非他命1 大包（驗前含袋毛重1,008.18公克，取0.19 公克鑑定，驗餘含袋毛重1,00 7.99公克; 檢出甲基安非他命成分；

純度約91%，驗前純質淨重約 909.68公克）後，持有中伺機販售予不特定人。

嗣經警查獲，扣得上開之甲基安非他命1大包等情。

二、原判決係以上開事實業據上訴人於偵查及原審中自白不諱，並據林偉訓證述甚詳，復有新北市政府警察局刑事警察大隊之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局107 年4月12日刑鑑字第0000000000號及同年4月20日刑鑑字第000000000號等鑑定書、衛生福利部食品藥物管理署108年4月15日FDA管字第0000000000號等函，及上開如附表一編號4所示之第二級毒品甲基安非他命1大包扣案等證據資料可佐，堪認上開之自白與事實相符。

為所憑之證據及認定之理由。

復對如何認定：上訴人係意圖營利販賣而販入如附表一編號4 所示第二級毒品甲基安非他命，持有中伺機販售之犯行。

均已依據卷內資料予以說明。

三、原判決認上訴人所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪，因而撤銷第一審此部分之不當判決，改判仍論處其共同販賣第二級毒品未遂罪刑及沒收銷燬。

原非無見。

四、惟按：

(一)修正前毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定「販賣毒品」罪之成立要件，僅限於「銷售賣出」之行為已完成始足該當。

已經司法院著有釋字第 792號解釋。

是以營利為目的，而購入毒品，倘未有「銷售」之行為，即無販賣之可言，自無涉販賣毒品既遂或未遂之問題。

僅得依取得毒品時之主觀犯意區別，分別成立毒品危害防制條例第5條之意圖販賣而持有，或第11條持有毒品罪責。

(二)上訴人上開意圖販賣營利而販入第二級毒品後伺機販售部分之犯行，尚未有「銷售」之行為，依上開解釋意旨，與修正前毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品罪，僅限於有「銷售」之行為始足該當之意旨不符。

核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。

起訴法條應予變更。

上訴人與林偉訓具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；

其於偵審中均自白犯罪，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

原判決未及依上開司法院解釋意旨為適當法律適用，認上訴人上開意圖販賣營利而販入第二級毒品後持有伺機販售部分之犯行係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，自有適用法則不當之違誤。

上訴意旨執為指摘，即有理由。

因不影響事實之認定，本院可據以裁判。

爰將此部分罪刑（不含沒收部分）撤銷，改判論處上訴人以共同意圖販賣而持有第二級毒品罪。

審酌上訴人於保護管束期間，漠視毒品之危害，為貪圖利益，意圖販賣而販入第二級毒品甲基安非他命，伺機販售，有危害人體身心健康及社會秩序之虞，幸尚未賣出，未產生實害，於偵審中坦承犯罪，及其生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

貳、駁回（如附表一編號4 所示第二級毒品之沒收銷燬、製造第三級毒品、行使偽造私文書）部分：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、上訴人不服原審論處其販賣第二級毒品未遂罪所宣告附表一編號4 所示之物沒收銷燬及製造第三級毒品（尚犯販賣第三級毒品未遂）、行使偽造私文書（尚犯冒用身分而使用他人交付之國民身分證及後述之使公務員登載不實）罪刑之判決，於109年5月26日提起上訴，並未敘述理由。

迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出理由。

依上開規定，其此部分上訴，應予駁回。

三、另上訴人想像競合犯使公務員登載不實罪部分，原判決係維持第一審依刑法第214條論處之科刑判決，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件，上揭行使偽造私文書重罪部分之上訴既不合法，自無從就該想像競合犯之輕罪併為實體上審判，依刑事訴訟法第376條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯非適法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第398條第1款，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。