最高法院刑事-TPSM,109,台上,3572,20200812,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3572號
上 訴 人 賴昶瑋


萬繼傳


上 一 人
選任辯護人 葉慶人律師
上 訴 人 張美忠


上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3月5日第二審判決（108年度上訴字第3584號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第5397、7334、7426、12433號，108年度偵字第198號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果認定上訴人賴昶瑋、萬繼傳、張美忠有如其事實欄所載共同運輸第三級毒品犯行明確，因而撤銷第一審關於張美忠部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論以共同運輸第三級毒品罪刑（累犯），並為相關沒收之諭知；

另維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處賴昶瑋、萬繼傳共同運輸第三級毒品各1 罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴，已詳述敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

並就萬繼傳否認與綽號「林大哥」見面聯繫，對於運輸毒品出口之事完全不知情之辯解認非可採，亦在理由內詳加指駁及說明。

三、上訴意旨略以：㈠賴昶瑋部分：原判決就賴昶瑋供出毒品來源、偵審中自白應如何減刑，未敘明其理由，且未就如何得依刑法第70條規定遞減其刑論列說明，有判決不備理由之違法。

另何以賴昶瑋依毒品危害防制條例第17條規定減刑2 次，原判決竟與萬繼傳、張美忠，共同依刑法第57條規定科處量刑，仍維持第一審判決刑度，有判決不適用法則之違法。

㈡萬繼傳部分：⒈檢察官補行陳報法院許可時間已逾發現後之7 日，依法不得做為本案證據，原審認定萬繼傳與賴昶瑋間之通訊監察譯文具有證據能力，並採為判決基礎，有違證據法則。

⒉原判決認定萬繼傳受「林大哥」委託，居中聯繫將一粒眠偽裝成塑膠粒後出口至馬來西亞，並以萬繼傳擔任負責人之萬傳國際有限公司（下稱萬傳公司）名義為出口報關，由萬繼傳負責規劃後續運輸出口事宜，然就林大哥如何委由萬繼傳居中聯繫計畫？如何負責取得混充之塑膠粒及後續運輸出口事宜？未於判決理由中論及，有認定事實未依證據及判決理由不備之違法。

又本案僅有賴昶瑋之單一指述，並無其他補強證據，其等間又存有矛盾關係，原判決認定萬繼傳為共同正犯，顯有違誤。

⒊萬繼傳於民國107年3月30日以證人身分接受調查訊問，已證稱受張美忠之託借牌，並指認張美忠其人，嗣張美忠於同年4 月10日向檢察官自首上開犯行，萬繼傳於警詢、偵查似已供出與其具有共犯關係之毒品來源之人即張美忠，而使負責調查犯罪之偵查機關據以對張美忠調查，萬繼傳所為是否不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，非無調查之必要，原判決漏未調查，理由內亦未有論述，顯有「調查未盡」、「理由欠備」之違法。

㈢張美忠部分：張美忠前有詐欺、偽造文書等犯罪紀錄，惟前案所犯為侵害財產法益犯罪，與本案犯罪類型及保護之法益均屬有別，罪質互異，尚難以前案等微罪，即遽認張美忠犯行有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情，應依釋字第775 號解釋意旨，裁量不予加重。

四、另案監聽所得之內容有無證據能力，依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項規定，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。

而其得為證據之要件有二，實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。

又另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時，自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據。

原判決以卷附上開賴昶瑋與萬繼傳間之通話譯文，係法務部調查局航業調查處基隆調查站以賴昶瑋涉犯運輸毒品罪嫌為由，向臺灣士林地方法院聲請核准對其所持用之行動電話實施監聽，經法官核發通訊監察書後對其所持用之行動電話實施通訊監察而取得，就萬繼傳而言雖屬「另案監聽」所得之證據，及補行陳報法院許可時間已逾7日之期間，惟依刑事訴訟法第158條之4規定權衡後，認上開通訊監察譯文應有證據能力，經合法調查後，採為認定萬繼傳論罪之依據等情，經核於法並無不合。

萬繼傳上訴意旨係就原判決已說明事項，持憑己見，而為不同之評價，自非合法之第三審上訴理由。

五、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。

原判決依憑萬繼傳部分不利己之供述、證人即共犯賴昶瑋、張美忠、證人萬銘傳、余榛澄、余宗仁所為不利萬繼傳之證詞，及上開賴昶瑋與萬繼傳之行動電話通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、法務部調查局鑑定書，暨原所列其餘證據資料，及案內其他證據調查之結果，予以綜合判斷，據以認定萬繼傳上開犯罪事實，並就萬繼傳係基於相同之運輸毒品犯罪意思，如何與「林大哥」及賴昶瑋、張美忠相互聯繫而為不同之分工，彼此間有犯意聯絡與行為分擔，為運輸毒品罪之共同正犯，併於理由內論述明白。

凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則、論理法則無違，並非單以賴昶瑋不利於萬繼傳之證言為唯一證據，而係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，無欠缺補強證據之違法，論以前揭運輸第三級毒品罪之共同正犯，亦無所指認定事實不依證據及判決理由不備之違法。

萬繼傳上訴意旨係就原審已經論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，並非合法之上訴第三審之理由。

六、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，始可邀減輕或免除其刑之寬典。

而所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

原判決依調查所得，已說明萬繼傳固於107年3月30日調詢、偵查作證時指稱係借牌予張美忠，然除否認參與本件犯行，亦未指證張美忠即為毒品來源之上手，且於檢調機關發動調查程序前，張美忠即自行前往地檢署自首本件犯行因而查獲，因認並無上開減刑規定之適用等旨，所為論斷說明，俱有卷內資料足憑，於法尚無不合。

且稽之原審筆錄記載，萬繼傳及其原審辯護人於辯論終結前，均未主張上開證據尚有何待調查之事項（見原審卷第253 頁以下），乃萬繼傳於上訴本院後，始主張原審有此部分調查未盡及理由欠備之違法，顯非依據卷內資料而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。

七、原判決就張美忠所犯運輸第三級毒品罪，說明符合刑法第47條第1項累犯之規定，復參照司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌其犯罪情狀，暨依卷存之前案紀錄表記載，已敘明如何認其刑罰反應能力薄弱，有依累犯規定加重其刑必要之理由，核無司法院釋字第775 號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑相當原則之情形存在，即無違法可言。

張美忠上訴意旨仍謂原判決遽依累犯規定加重其刑，有違上開解釋意旨，同非合法之第三審上訴理由。

八、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

又刑法第66條規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2 。

所稱2分之1或3分之2 ，乃指減輕之最大幅度而言，亦即減輕至多僅能減其刑2分之1，如同時有免除其刑之規定者，則以減至3分之2為限，至究應減輕若干，委諸事實審法院依具體個案斟酌決定之，並非必須減至減輕後之最低度刑，如減輕之刑度係在法定範圍內，即非違法。

原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明賴昶瑋如何得依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減輕其刑之理由，乃在所犯本罪法定刑度「7年以上有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」範圍內，依罪責原則下行使其量刑之裁量權，維持第一審科處有期徒刑2年6月，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法可言，自不得僅以原判決未敘明其減輕之幅度或未減至本罪最低本刑3分之2以下刑度，遽指為違法。

賴昶瑋上訴意旨係就原判決已說明事項，及原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，亦非適法之第三審上訴理由。

九、其餘上訴意旨，或非依據卷內資料執為指摘，或係置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，或對原審採證認事、科刑裁量之職權行使或與判決本旨無關之枝節事項，任意指摘，均與首揭法定上訴要件不符。

其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

又本件為程序判決，賴昶瑋上訴請求從輕量處有期徒刑2 年，並為緩刑宣告等語，尚無從審酌，附予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 鄧 振 球
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日