最高法院刑事-TPSM,109,台上,3593,20200819,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3037號
109年度台上字第3593號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官謝岳錦
被 告 宋秉軒



上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年8月8日第二審判決（108年度上訴字第1320、1326號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第11772、19946號，追加起訴案號：同署107年度偵字第25435號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一編號1 所示三人以上共同詐欺取財部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

原判決關於其附表一編號19未予沒收扣案之犯罪所得新臺幣拾伍萬元部分撤銷。

上開犯罪所得新臺幣拾伍萬元沒收。

理 由

壹、撤銷發回部分（即原判決附表一編號1部分）：

一、本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處被告宋秉軒犯如其附表一編號1 所示三人以上共同詐欺取財累犯罪（尚犯參與犯罪組織罪）刑及諭知沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟查：㈠想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人實質上係犯數罪，就數罪之刑罰、沒收、保安處分等，本得一併適用。

但因想像競合之數罪，其犯罪行為，或全部或一部合致，如併合處罰，顯過度評價，僅罰一罪又評價不足；

而刑法第55條係規定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。

但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。

足見該條所稱「從一重處斷」者，僅限於「罪名與刑罰」，且其刑罰有封鎖理論之適用。

至於非屬「刑罰」之沒收、保安處分，其適用即與刑法第55條之規定無關。

於想像競合犯之輕罪併有保安處分規定時，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題。

㈡組織犯罪防制條例第3條第1項後段但書規定，對參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑。

係因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，為求罪刑均衡，而為該但書之規定。

然同條第3項卻規定「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。」

對參與犯罪組織者未區分犯罪情節輕重，一律應命強制工作，與司法院釋字第471 號解釋意旨揭示之比例原則未盡相符。

㈢法院審理具體個案認定事實、適用法律時，應本於法律合憲性解釋原則，在兼顧立法意旨及不逾越法條文字可能合理解釋之範圍，基於上開解釋意旨，以符合立法目的及法價值體系之解釋方法，為目的性限縮，對參與犯罪組織者，於有預防矯治其社會危險性必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，宣告刑前強制工作。

㈣原判決既認其附表一編號1 部分，被告所犯三人以上共同詐欺取財罪，與參與犯罪組織罪間，具想像競合犯關係，而從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，乃竟以無從割裂適用組織犯罪防制條例有關強制工作之規定，而未依該條例第3條第3項規定宣告刑前強制工作（見原判決第9頁）。

依上開說明，有不適用法則之違法。

三、檢察官上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。

四、原判決未依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告刑前強制工作，固有未當。

但原審於更審時，仍應調查、詳酌被告犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪之具體情節，是否有預防矯治其等社會危險性之必要，且符合比例原則，始得依同條第3項規定宣告刑前強制工作，併此敘明。

貳、撤銷自為判決部分（即原判決附表一編號19未予沒收犯罪所得15萬元部分）：

一、原判決撤銷第一審判決附表一編號19扣案犯罪所得新臺幣（下同）15萬元宣告沒收部分之判決，改判諭知不予沒收。

固非無見。

二、惟查：㈠刑法沒收新制，係將沒收定位為獨立之法律效果，雖仍以被告一定違法行為之存在為其前提，但已非刑罰而失其從屬性，當可與其違法行為分別觀察。

從而，倘上訴人於上訴書中，已明確表明僅就沒收判決為一部上訴，且不因僅就沒收裁判而生罪刑歧異情形者，則為尊重上訴人之上訴權行使，上訴審自可與原判決罪刑部分分離，只就此經上訴之沒收部分為判決。

本件被告並未上訴，檢察官上訴書中明確表明就原判決附表一編號19未予宣告沒收犯罪所得15萬元部分提起上訴，而該沒收部分又顯可與被告之違法行為分離，是應僅就沒收部分判決，合先敘明。

㈡依刑法第38條之1 之規定，犯罪所得除已實際合法發還被害人者外，只要屬於犯罪行為人者，即應予沒收。

本件依原判決之認定，被告係於持彰化銀行之提款卡（帳號：00000000725700號）提領款項時，遭警盤查、逮捕，並進行附帶搜索後，扣得犯罪所得15萬元（見原判決第2 頁）。

該款項既屬於被告而尚未繳回詐欺集團，且未實際合法發還予被害人，自仍應於原判決附表一編號19沒收項下，宣告沒收。

原判決此部分未予宣告沒收，尚有違誤。

三、檢察官上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，為有理由，自應將原判決關於此不予沒收之部分撤銷。

且因不影響事實之認定，本院可據以為裁判，爰改判如主文第三項所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 兆 隆
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日