最高法院刑事-TPSM,109,台上,3729,20200903,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3729號
上 訴 人 侯咸瑞



選任辯護人 周書甫律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年12月11日第二審判決（108 年度上訴字第2376號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第21545 、24253 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人侯咸瑞有如其事實欄一之㈠至㈢即其附表一編號1 至8 所示販賣第二級毒品共8 次（共同販賣共2 次、單獨販賣共6 次）之犯行，因而維持第一審論以共同販賣第二級毒品共2 罪及單獨販賣第二級毒品共6 罪（以上合計共8 罪，均累犯），每罪均先依刑法累犯規定加重其刑（無期徒刑部分除外），再依修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵審中均自白之規定減輕其刑後，另就同上附表一編號7 所示之罪，依毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之規定遞減其刑後，分別處如其附表一編號1 至8 「原審判決之罪名及宣告刑」欄所示之刑，並諭知相關之沒收及追徵，復就上訴人所犯上開8 罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑11年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查中、第一審及原審審理時均坦承有本件被訴如原判決附表一編號1 至6 、8 所示犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解），對於上訴人否認有如其附表一編號7 所示與蔡孟涵共同販賣甲基安非他命予陳泳男暨所辯，何以係卸責之詞而不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：⑴、伊於民國107 年5 月15日18時 9分許接獲陳泳男來電表示其欲購買甲基安非他命時，因伊當時不在臺北而無法出面交易，乃將此毒品交易訊息轉知蔡孟涵，由蔡孟涵自行與購毒者陳泳男聯絡，伊並未參與蔡孟涵與陳泳男間如原判決附表一編號7 所示毒品交易行為，亦不知其等有無完成該次毒品交易，此有證人蔡孟涵於第一審審理時之證詞可佐。

又蔡孟涵與陳泳男間已完成如上開附表一編號7 之⑴所示毒品交易行為後，因其交付予購毒者之毒品有短少情形，縱令伊有如同上附表一編號7 之⑵所示將甲基安非他命交付予陳泳男，亦僅係事後幫助蔡孟涵將該短缺部分之甲基安非他命轉交予陳泳男，尚非基於與蔡孟涵共同販賣毒品以營利之目的而為，故伊上開所為僅係事後幫助行為，應屬不罰之後行為。

原判決僅憑伊有將陳泳男欲購買毒品之訊息告知蔡孟涵及事後補交短缺毒品予陳泳男之幫助行為，遽認伊有本件被訴如原判決附表一編號7 所示與蔡孟涵共同販賣甲基安非他命予陳泳男之犯行，顯有不當。

⑵、伊於偵查中已供出本件被訴販賣甲基安非他命犯行之毒品來源為葉俊賢，偵查機關並因此查獲葉俊賢涉犯販賣毒品罪嫌，縱令檢察官因各種因素，僅就葉俊賢在伊本件被訴販賣甲基安非他命犯行後，有販賣甲基安非他命予伊之行為提起公訴，伊所為應仍有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減刑規定之適用。

又伊於第一審審理時另供出本件販賣毒品來源尚有陳馨蓮，亦有證人即第一審共同被告陳韋豐之證詞及原判決附表二編號4 所示通訊監察錄音譯文可佐。

原審未採用上開有利於伊之證據，遽認伊就本件被訴如原判決附表一編號7 所示以外其他7 次犯行所供毒品來源，均與毒品危害防制條例第17條第1項規定要件不合，而均未依上開規定予以減輕或免除其刑，亦有未洽。

⑶、伊本件被訴販賣毒品之犯行，均獲利甚微，且販賣毒品之次數及對象亦不多，對社會治安尚未造成重大危害，第一審法院於量刑時未考量上開有利於伊之因素，就伊所犯各罪之量刑及酌定之應執行刑，均屬過重，原審未予減輕，仍維持第一審判決所量處之刑，同有違誤云云。

三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法律規定範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、原判決關於如何認定上訴人與蔡孟涵間，就其附表一編號 7所示之犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，而應成立共同正犯，已於理由內說明：以自己犯罪之意思而參與犯罪者，無論其所參與部分是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；

又以幫助他人犯罪之意思而參與者，其所參與部分，茍係犯罪構成要件行為之實行，亦為正犯。

而約定毒品買賣時間、地點及金額數量之磋商，以及實際交付毒品、收取現款，均係販賣毒品罪構成要件之重要核心行為。

如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，仍參與屬於販賣毒品罪構成要件行為之實行，即係分擔實行犯罪行為，依前揭說明，自應成立販賣毒品罪之共同正犯。

本件上訴人於第一審法院羈押訊問、另案警詢及第一審法院行準備程序時均供稱其接獲購毒者陳泳男來電表示欲購買甲基安非他命2 公克，因伊當時人在新竹無法出面交易，乃以LINE通訊軟體之語音通話功能與蔡孟涵聯繫，告知其於約定時間、地點，將甲基安非他命2 公克以新臺幣（下同）3 千元販賣予陳泳男等語，核與證人陳泳男及蔡孟涵分別於警詢時、偵查中及第一審審理時所為不利於上訴人之陳述內容相符，並有卷附上訴人與陳泳男間如其附表二編號7 所示通訊監察錄音譯文可佐，上訴人上開所為不利於己之任意性陳述與事實相符，自堪採為上訴人本件犯罪之證據，因認上訴人主觀上知悉蔡孟涵係意圖營利而販賣毒品甲基安非他命予陳泳男，客觀上亦參與該次聯絡毒品買賣交易及補交部分毒品予陳泳男等販賣毒品罪構成要件行為之實行，據以認定上訴人就如原判決附表一編號7 所示蔡孟涵販賣甲基安非他命予陳泳男之犯行，應負共同正犯之罪責等旨綦詳（見原判決第4 頁第5 行至第7 頁第5 行）。

另就蔡孟涵於第一審審理時所為本件毒品交易之時間、地點及數量等均係其本人自行與陳泳男聯繫，而非上訴人云云，何以係事後迴護之詞，而不足以採為有利於上訴人之認定，亦已依據卷內資料詳加指駁及說明（見原判決第7 頁第 5 至12 行 ），核其此部分所為之論斷，俱與經驗法則及論理法則無違。

上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭執，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、原判決就上訴人於偵查中供出其毒品來源為葉俊賢，及於第一審審理時陳稱陳馨蓮亦係其本件毒品來源之人云云，何以均不能依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，已說明：警方在上訴人供出其所指前述毒品來源者之前，已依卷附上訴人與葉俊賢間之通訊監察錄音譯文內容，而獲得相當根據合理懷疑葉俊賢涉嫌販賣毒品甲基安非他命予上訴人，且上訴人於警詢時所供稱其於107 年6 月16日、17日及25至27日晚間有向葉俊賢購買甲基安非他命等語，亦均在上訴人本件被訴販賣甲基安非他命等犯行完成之後，亦難認與上訴人本件被訴販賣毒品行為有直接關聯性。

況證人陳馨蓮於第一審審理時亦否認曾提供甲基安非他命予上訴人，且證人陳韋豐於第一審審理時之證詞內容，亦未提及陳馨蓮交付上訴人之毒品種類、數量、交付時間及原因，連同卷附臺北市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書之記載內容及如原判決附表二編號4 所示通訊監察錄音譯文所載之背景聲，均不足以採為有利於上訴人之認定，因認上訴人上開所為尚與毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之要件不合，而不能依上開規定減免其刑等旨甚詳（見原判決第12頁倒數第6 行至第14頁第11行），核其此部分論斷，尚與證據法則無違。

上訴意旨無視於原判決上開明確之論斷，徒憑己意，任意指摘原判決採證不當，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、按修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金。

原判決已說明本件第一審判決就上訴人所犯販賣第二級毒品共8 罪，於依該條例第17條第2項、第1項規定分別予以減輕或遞減其刑後，再以上訴人之責任為基礎，審酌其漠視毒品之危害性及法令之禁制，為圖一己私利，而為本件被訴販賣毒品行為，助長毒品之流通，破壞社會治安，危害國民健康，兼衡其素行、智識、各次販賣毒品數量、犯罪所得，以及犯後坦承犯行暨其家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如其附表一「原審判決之罪名及宣告刑」欄所示之刑，並本於恤刑旨意，依限制加重原則合併定其應執行之刑為有期徒刑11年，既未逾越法律規定範圍，亦無明顯失出失入之情形，因認其量刑並無違法或不當，而予以維持，於法尚無違誤。

上訴意旨指摘原判決量刑過苛，無非係對原審量刑裁量權之適法行使，任意加以指摘，同非合法之第三審上訴理由。

綜上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其有無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之減免其刑事由，或有無參與本件與蔡孟涵共同販賣毒品予陳泳男之犯罪構成要件行為之實行等單純事實，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；

揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

另毒品危害防制條例雖於109 年1 月15日修正公布部分條文，並於同年7 月15日生效施行，其中第4條第2項修正後之規定已提高販賣第二級毒品罪之刑度，較不利於上訴人，經比較新舊法結果，仍應依較有利於上訴人之修正前規定處斷。

原判決雖未及為新舊法比較適用，惟其係適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定處斷，結果於法尚無不合，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 9 月 3 日
刑事第二庭審判長法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 王 敏 慧
法官 蔡 憲 德
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 9 月 8 日