最高法院刑事-TPSM,109,台上,403,20200520,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第403號
上 訴 人 賴嚮景
選任辯護人 李永裕律師
林石猛律師
陳 明律師
上 訴 人 陳俊宏
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年11月7 日第二審判決（108 年度金上訴字第11號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第14687 號、106 年度偵字第7712號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人賴嚮景、陳俊宏上訴意旨略稱：㈠賴嚮景部分：⒈原判決未曉諭檢察官盡舉證責任，亦未考量陳俊宏曾主動向法務部調查局新北調查處雙和調查站（下稱雙和調查站）檢舉其吸金及詐欺，徒以陳俊宏於偵查中之陳述係出於自由意志所為，較少利益考量，即認為具有較可信之特別情況，且未說明該項陳述如何為證明犯罪事實存否所必要，復以其及原審辯護人於辯論結終前均未聲請詰問陳俊宏，即認其捨棄詰問權，遽認陳俊宏於偵查中未經具結之陳述，具有證據能力，違反本院102 年度第13次刑事庭會議決議要旨㈠及刑事訴訟法第159條第1項、第161條第1項、第163條第2項等規定，並有理由矛盾之違法。

⒉其僅提供坐落於高雄市○○區○○段○000 號等土地（下稱不老段土地）讓陳俊宏銷售，陳俊宏或願景開發事業有限公司（下稱願景公司）業務員如何向投資人推銷、說明契約內容，其未參與亦不知情。

又由願景公司業務員賴柏宏、周美玲、蕭圓繻（以上3 人均未據起訴）、律師莊明翰、投資人即告訴人張美桃、王慧齡等人之證詞可知，本案製作文宣、安排律師見證、陽信建築經理股份有限公司（下稱陽信建經）履約保證及找投資人合購，均係陳俊宏規劃執行，與其無涉。

此觀陳俊宏、賴柏宏、周美玲、蕭圓繻均曾任職於中信昌國際企業有限公司（下稱中信昌公司），而依臺灣高等法院105 年度金上重訴字第32號判決書所載，中信昌公司之吸金手法同為「售後租回」、「安排動工典禮」及「律師見證」益明。

另依陳俊宏、賴柏宏、周美玲、蕭圓繻、願景公司業務員王宣文（未據起訴）、投資人李月英、楊麗萍、林俊安、告訴人林紀吟、劉昀蓁、吳寧芬、張美桃、王慧齡等人之證詞及卷附願景公司製作之投影片（內載「公司背景陽信銀行旗下陽信建築經理股份有限公司執行董事兼總經理黃順雄」），參酌陳俊宏之第一審辯護人係由黃順雄（經檢察官為不起訴處分確定）委任，律師費用是由黃順雄支付等情，可知黃順雄亦係本案共犯，投資人是因願景公司業務員表示有陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）之履約保證，陽信建經總經理黃順雄是願景公司股東，認為願景公司之幕後老闆是黃順雄，願景公司與陽信銀行關係緊密，才會購買土地。

原判決對上開有利於其之事證，未置一詞，遽認其與陳俊宏合推「不老溫泉投資案」，論以非法經營銀行業務罪，有判決不載理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

⒊卷附署名「信固陳」、寄件對象為「願景李小姐」之電子郵件附件不動產買賣契約書及不動產租賃契約書，所載賣方為「賴玉霞」，地號為不老段第285-1 號等，與本案土地買賣契約書之賣方為「王惠美」，地號為不老段第344號等明顯不同。

且收件人王宣文關於「信固陳」傳送該電子郵件附件目的之證詞，前後矛盾。

原審未予調查釐清，逕憑該電子郵件遽認「不老溫泉投資案」招攬之初，其與陳俊宏就招攬手段、方式即有所討論，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

⒋原判決既認應以陽信銀行信託專戶收款數核算投資人匯入之款項，而自民國102 年1 月31日至6 月13日，投資人匯入該專戶之款項僅新臺幣（下同）6,281 萬4,578 元，並非8,967 萬5 千元。

且原判決附表（下稱附表）一編號2至5 、12至14、25所示投資人，各僅匯入該專戶350 萬元、350 萬元、350 萬元、117 萬1,633 元、690 萬元、7百萬元、350 萬元、2 百萬元，原判決卻認定渠等之投資金額各為450 萬元、380 萬元、4 百萬元、160 萬元、7百萬元、1,200 萬元、4 百萬元、5 百萬元。

另編號6 至11、19、23、26、27、29、31至39所示投資人皆無匯款紀錄。

原審未傳喚投資人到庭釐清匯款情形，逕認投資金額各如附表一所示，與卷內資料不符，並有判決理由欠備之違法。

⒌其同居人王惠美名下之不老段土地位於風景區，發展潛力應視觀光效益如何而定，且該土地含有地熱價值。

臺灣高雄地方法院民事執行處委託冠信不動產估價師事務所估價之不動產估價報告，認該土地每坪單價僅0.5 萬元以下，尚難憑採。

又其與買受人簽訂之土地、土地暨建物買賣契約，係有實物商品的買回契約，土地亦確實移轉登記予買受人，並非虛擬之商品。

買受人購買該土地，係側重於土地之交換利益，而非使用利益，與一般投資客購買不動產無異。

其所為並無法令禁止，亦無違法之處，尚非銀行法第29條之1 規範之「收受投資」行為。

原判決遽認買受人締約之目的在於投資，非著眼於取得土地所有權，雙方並非基於買賣土地之意思，而交付、收受投資款，有違經驗法則，實屬率斷。

⒍阿信國際開發股份有限公司（下稱阿信公司）在買受人已取得所有權之土地上興建渡假村，自應給付使用土地之對價予買受人。

阿信公司按月給付予買受人之租金，尚非銀行法第29條之1 規定之「紅利、利息、股息或其他報酬」。

又本院86年度台上字第1727號判決謂：按月給予本金百分之一點五至二點一之利息，依社會通常觀念，與本金尚非顯不相當。

參酌中央銀行統計的102 年下半年民間借貸利率，臺北市、高雄市的遠期支票借款、信用拆借的平均月息均超過百分之二。

且當時很多上市櫃股票之現金及股票殖利率達百分之九至十二，臺灣地區小木屋每晚住宿價格保守估計亦有5 千元。

則阿信公司每月給付買受人投資款百分之一的租金，尚非與本金顯不相當。

原判決徒憑臺灣銀行5 百萬元以下之2 年期定期存款利率之牌告固定利率，認周年利率百分之十二與本金顯不相當，自有未合。

況本院105 年度台上字第721 號判決謂銀行法第29條之1所稱「多數人」，係指具有特定對象之多數人，「不特定人」係指不特定對象，可得隨時增加者。

可見銀行法僅規範被害人之人數得無限擴張之情形。

而阿信公司僅於不老段土地上規劃興建30棟小木屋，販售30單位的土地，購買者既非特定多數人，亦非不特定對象，而處於可得隨時增加、任意不斷擴張的狀態。

即使買受人有合購之情形，亦在30單位的土地範圍內，且係願景公司自行決定，與其無關。

原判決遽論以非法經營銀行業務罪，有適用法則不當之違法。

⒎銀行法第29條之1 之罪除侵害社會法益，亦兼及個人法益。

又行為人於完成犯罪行為後，為確保或利用行為之結果，而另為犯罪時，倘另為之犯罪行為係前一行為之延續，且未加深前一行為造成之損害或引發新的法益侵害，為學理所謂之「不罰之後行為」，應僅就前一行為予以評價而論以一罪。

其前因「逸軒飯店債權案」經臺灣高等法院臺南分院以107 年度金上重更一字第19號判決判處罪刑（尚未確定）。

而本案部分買受人係以「逸軒飯店債權」投資額充抵購買土地之價金，其所為並未加深前一行為造成之損害或引發新的法益侵害，應屬不罰之後行為，不應重覆評價。

況附表一編號5 至8 、11、19、25、38所示之買受人係以「逸軒飯店債權」投資額充抵購買土地之價金，並未現實交付資金，亦與銀行法第29條之1 所定「收受款項或吸收資金」之要件有間。

原判決就該部分亦論處其非法經營銀行業務罪刑及沒收等，自有違誤。

⒏其前犯使公務員登載不實、行使偽造私文書等罪，與本案犯非法經營銀行業務罪，犯罪類型及行為態樣均不同。

且前案犯罪對法益侵害輕微，其未入監執行而係易科罰金執行完畢。

原審未審酌其前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似、前案是入監執行完畢或易科罰金而視為執行完畢、前、後案對於他人、生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，決定是否依累犯規定加重其刑，卻不當聯結，徒以其另案未定讞之判決，認定其對刑罰之反應力薄弱，而依累犯規定加重其刑，有違司法院釋字第775 號解釋意旨。

⒐「逸軒飯店債權案」與「不老溫泉投資案」之販售標的不同，其非法律專業人士，並未認識本案有觸犯銀行法之虞，尚非不知警惕，惡意再犯。

又第一審認定其吸收資金6,292 萬2,896 元，原審僅認定其吸收資金3,889 萬8,001元。

原審認定之犯罪情節，既較第一審為輕微，又於理由說明第一審並未量刑過輕，而駁回檢察官之上訴，竟量處其與第一審相同之有期徒刑9 年，已接近法定刑之上限有期徒刑10年，更較銀行法第125條第1項後段之罪法定刑下限有期徒刑7 年為重，有違罪刑相當原則。

又其已於109 年3 月9 日與投資人陳家琪、王慧齡、喻文芳、賴文哲等人在臺灣高等法院民事庭成立調解，有調解筆錄影本可憑，且持續積極與其他投資人協商和解中。

㈡陳俊宏部分：⒈其僅係「不老溫泉投資案」之代銷業者，由黃順雄於偵查中之證詞及卷附賴嚮景提出之106 年8 月18日「刑事準備書狀」所載，可知賴嚮景於101 年底、102 年初即決定在不老段土地上興建渡假小木屋，「不老溫泉投資案」係賴嚮景單獨決定。

原判決僅憑賴嚮景之指證，遽認該投資案之合約內容及招攬方式，係賴嚮景與其討論後共同決定，其與賴嚮景有犯意聯絡，且未說明不予採納黃順雄之證詞及上開準備書狀所載之理由，有判決不備理由之違法。

⒉原判決認定「不老溫泉投資案」匯入陽信建經履約專戶之總額為6,281 萬4,578 元，陽信建經扣除手續費後，併同陽信建經匯入賴嚮景使用之王惠美之銀行帳戶，合計6,710 萬5,768 元。

卻未說明匯入、匯出金額不同之理由，有不載理由之違法。

⒊其於104 年3 月26日至雙和調查站檢舉賴嚮景與賴玉霞共同吸金及詐欺，並謂其誤認阿信公司會依約興建不老溫泉而同意代銷不老溫泉開發案，依本院63年台上字第1101號、30年台上字第140 號判決先例意旨及臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類提案第20號研討結果，不能因其未言明「願受判裁」，即認其不符合自首之要件。

原判決未依自首規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。

⒋原判決既認其犯後積極處理投資人賠償問題，多數被害人具狀表示其很有誠意解決，猶量處重刑，有理由矛盾之違法。

三、惟查原判決撤銷第一審之不當科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處賴嚮景、陳俊宏共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務（想像競合犯修正前刑法第339條第1 、2 項之詐欺取財、得利罪）各罪刑（賴嚮景為累犯）及沒收等。

就其等犯該非法經營銀行業務罪部分，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。

且對如何為下列認定，依據卷內資料予以指駁及說明：㈠陳俊宏於偵查中未經具結所為之陳述，有證據能力。

㈡陳俊宏指示願景公司之業務員向投資人宣稱：阿信公司所開發之不老溫泉案，每單位（每棟小木屋）投資款為350 萬元，每月依投資金額百分之一給付利息（或租金），2 年到期後阿信公司會以原價買回土地及小木屋。

附表一所示之投資人為取得上開報酬，分別以給付現金或以「逸軒飯店債權」讓抵之方式，單獨或與他人合購如附表一所示之單位（投資金額各如附表一所示）。

投資人投資「不老溫泉投資案」，並非著眼於取得不動產所有權，雙方並非基於買賣土地之意思，而交付、收受投資款。

㈢賴嚮景先前曾與部分投資人見面，並負責與投資人簽約。

有關「不老溫泉投資案」買回契約之內容及條件係賴嚮景、陳俊宏共同決定，賴嚮景並有與陳俊宏討論招攬投資人之手段、方式，費用由願景公司、阿信公司分擔。

賴嚮景與陳俊宏就非法經營銀行業務，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣「不老溫泉投資案」投資人自102 年1 月31日至6 月13日匯入陽信銀行信託專戶，再匯入陽信建經履約專戶之款項合計6,281 萬4,578 元（如附表二所示），加計102 年10月13日投資人匯入之450 萬元，合計6,731 萬4,578 元。

經陽信建經扣除手續費後，再匯入王惠美銀行帳戶之款項合計6,710萬5,768 元（如附表三所示）。

㈤賴嚮景、陳俊宏共同吸收之資金合計8,967 萬5 千元（其中附表一編號5 至8 、11、19、25、38所示部分，係以「逸軒飯店債權案」投資額抵充）。

㈥「不老溫泉投資案」所約定之報酬，與本金顯不相當。

㈦賴嚮景於「逸軒飯店債權案」遭查獲後，為籌措資金處理願景公司前向信固金資產管理有限公司（下稱信固公司）買斷而銷售予他人之「逸軒飯店債權案」投資債權及清償個人之債務，另行起意招攬投資「不老溫泉投資案」，二案非屬同一犯行，無重複評價問題。

㈧賴嚮景於另案非法吸金違反銀行法案件審理期間，再為本件非法吸金之犯行，足認其對刑罰之反應薄弱，參照司法院釋字第775 號解釋意旨，應依累犯規定加重其刑。

㈨陳俊宏不符自首之要件。

㈩賴嚮景聲請傳喚投資人徐淑芬等12人到庭作證，無調查必要。

賴嚮景、陳俊宏否認犯罪之辯解，皆不足採信。

原判決從形式上觀察，並無違背法令之處。

四、陳俊宏曾向雙和調查站檢舉賴嚮景吸金及詐欺，與其於偵查中未經具結之陳述，是否較少利益考量，無必然關係。

又原審受命法官已於準備程序曉諭當事人，是否聲請詰問陳俊宏，賴嚮景及其辯護人表示於3 到4 週內確認，經告以逾期未聲請，將不再調查（見原審卷一第359 、360 頁），而賴嚮景及其辯護人嗣後具狀聲請詰問之證人，既未包括陳俊宏在內（見原審卷二第60至104 頁），原判決認賴嚮景已捨棄詰問陳俊宏，尚無不合。

五、㈠原判決是綜合判斷證人周美玲、蕭圓繻、林紀吟、彭惠珠、賴文哲、王宣文、賴柏宏（於第一審）、莊明翰（於偵查中及原審）之證述、賴嚮景、陳俊宏於偵查中之供述、卷附署名「信固陳」、寄件對象為「願景李小姐」之電子郵件、銷售DM、記載「阿信公司策劃行銷、自地自建、工地位置在高雄市不老溫泉區、風景區建築用地」之文宣資料及莊明翰所提經原審審判長核閱之永豐商業銀行存摺內頁等證據，因而認定是陳俊宏指示願景公司之業務員告知投資人「不老溫泉投資案」之內容，賴嚮景先前曾與部分投資人見面，並負責與投資人簽約。

有關買回契約之內容及條件係賴嚮景、陳俊宏共同決定，賴嚮景並有與陳俊宏討論招攬投資人之手段、方式，費用由願景公司、阿信公司分擔（見原判決第7 、8 、10至12、22至25、38至44頁），並無上訴意旨所指判決不載理由之違法情形。

㈡即使「信固陳」傳送予王宣文之電子郵件附件，所載賣方及地號係屬不老溫泉第1 期，而非本案之第2 期（見原判決第44頁）；

王宣文關於該電子郵件附件係合約書的範本或內容之證述，並非一致（見第一審卷三第178 頁背面、第179 頁）；

陳俊宏、賴柏宏、周美玲、蕭圓繻均曾任職於中信昌公司，該公司之吸金手法為「售後租回」、「安排動工典禮」及「律師見證」；

部分投資人是因願景公司業務員表示有陽信銀行之履約保證，陽信建經總經理黃順雄是願景公司股東，認為願景公司之幕後老闆是黃順雄，願景公司與陽信銀行關係緊密，才投資；

黃順雄亦參與犯罪，並非不知情（見原判決第3 頁）。

均無礙於上開認定。

原判決未為說明，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。

㈢證人黃順雄於偵查中關於其介紹陳俊宏與賴嚮景認識，2人合作「逸軒債權飯店案」，嗣發生賴嚮景欠債糾紛，請其幫忙協調，賴嚮景表示無錢可還，提出一塊高雄寶來土地，其建議將土地賣掉償債，最好有履約保證，2 人到陽信建經諮詢履約保證內容之證詞（見104 年度他字第11509 號卷3 第8 、87頁），及卷附賴嚮景提出之106 年8 月18日「刑事準備書狀」關於其於101 年底、102 年初即決定在不老段土地上與建渡假小木屋之記載（見第一審卷一第274 頁），均不足為有利於陳俊宏之認定。

原判決未為說明，於判決無影響，亦不得執為適法上訴第三審之理由。

六、㈠證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。

苟本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。

㈡原判決是綜合判斷證人黃順雄、戴惠貞、賴文哲、徐明鏡、張文彬、周美玲、王宣文、孫美雪、林銘輝、陳家琪、孫樹霖、彭惠珠、楊麗萍、戴春美、楊巧麟、告訴人喻文芳、沈蓉伊、李淑惠、王金絨、林紀吟、劉昀蓁、張美桃、王慧齡（於第一審）、賴柏宏（於原審及第一審）、蔡佩芬（於偵查中及原審）、陳廷琨、羅月窓（於偵查中）之證述、賴嚮景（於偵查中及第一審）、陳俊宏（於偵查中）之供述、卷附阿信公司101 年9 月15日函、蔡佩芬國泰世華銀行古亭分行活期儲蓄存款簿內頁影本及臺灣高雄地方法院民事執行處委託冠信不動產估價師事務所估價之不動產估價報告等證據，尚非僅憑上開不動產估價報告，即認定投資人投資「不老溫泉投資案」，並非著眼於取得不動產所有權，雙方並非基於買賣土地之意思，而交付、收受投資款（見原判決第44至51頁）。

並無上訴意旨所指違背經驗法則之情形。

七、附表一已載明認定編號2 至14、19、23、25至27、29、31至39所示投資人「投資金額」所憑之「匯款單、對帳單」、「土地買賣契約書」、「土地暨建物買賣契約書」、「與其他投資人合購之契約書」、「陽信建經不動產履約保證書申請書、保證書」，與編號2 至7 、9 至14、19、26、27、29、31至39所示投資人及編號25之投資人林希哲之妻陳玉琪於偵查中或第一審關於投資金額之證述（見原判決第12至25、28、30至32、34至37頁）互核一致，復於判決理由內敘明編號8 、23所示投資人經傳喚雖未到庭，然依憑上開非供述證據，已足認定渠等之「投資金額」（見原判決第38頁），並無上訴意旨所指與卷內資料不符及理由欠備之違法。

八、㈠銀行法第29條之1 規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」

旨在遏止行為人巧立名目，大量吸收社會資金，以保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序。

所謂與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟、社會狀況，視其約定或給付之報酬，較之一般金融機關存款利率，是否有顯著之超額，足使違法吸金之行為蔓延滋長，擾亂金融、危害社會大眾而定。

又行為人祇要以收受投資為名義，向多數人或不特定之人吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之報酬，即合於上開規定，並不以吸收資金之對象得無限增加為必要，其吸收資金之方式，亦不限於直接收受款項。

㈡原判決已敘明「不老溫泉投資案」以興建小木屋為幌吸收資金，所約定之報酬為年息百分之十二，與臺灣銀行5 百萬元以下之2 年期定期存款於99至102 年、105 年1 月1日掛牌之牌告固定利率年息百分之零點九九五、一點一八五、一點四、一點四、一點二二五相比，得以輕易誘使一般投資大眾加入投資，屬與本金顯不相當之報酬（見原判決第52頁）。

賴嚮景徒執中央銀行統計的102 年下半年民間借貸利率，臺北市、高雄市的遠期支票借款、信用拆借的平均月息均超過百分之二，主張年息百分之十二並非與本金顯不相當之報酬，尚非有據。

㈢阿信公司既宣稱將在不老段土地上興建30棟小木屋，而以每棟小木屋為1 單位，每單位350 萬元，並得合購，向附表一所示之投資人招攬投資。

原判決認定上訴人係向不特定之多數人吸收資金（見原判決第3 頁），自無不合。

㈣願景公司前向信固公司買斷「逸軒飯店債權」，出售予債權人後，賴嚮景、陳俊宏為籌措資金處理投資債權，而以「不老溫泉投資案」招攬投資人，並與債權人合意將「逸軒飯店債權」投資款轉到「不老溫泉投資案」，改領取「不老溫泉投資案」之利息（見原判決第73、74頁）。

此與債權人先向願景公司取回「逸軒飯店債權」之投資款，再投入「不老溫泉投資案」之情形無異。

自不因債權人未直接交付投資款，即謂賴嚮景、陳俊宏所為，非屬「吸收資金」。

九、㈠學理上所謂「不罰之後行為」，係指行為人於完成犯罪行為後，為確保或利用行為之結果，而另為犯罪行為時，倘另為之犯罪行為係前一行為之延續，且未加深前一行為造成之損害或引發新的法益侵害，應僅就前一行為予以評價而論以一罪。

㈡賴嚮景於「逸軒飯店債權案」遭查獲後，另行起意招攬投資「不老溫泉投資案」。

其前後非法經營銀行業務之行為，並非侵害同一法益，各具獨立性，與「不罰之後行為」無涉。

十、㈠刑法第62條所謂自首，固不以言明「自首」並「願受裁判」為必要，惟仍須在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而不逃避接受裁判。

倘未自承犯罪，亦無接受裁判之意，自不符自首之要件。

㈡陳俊宏雖曾於104 年3 月26日向雙和調查站檢舉賴嚮景及賴玉霞涉嫌吸金及詐欺，然謂其係誤認阿信公司會依約興建不老溫泉而同意代銷不老溫泉開發案（見原判決第67頁）。

其既未自承與賴嚮景共同犯罪，亦無接受裁判之意。

原判決認其不符自首之要件，尚無不合。

、本院為法律審，無從調查事實及審酌當事人提出之新證據。

賴嚮景上訴本院後始提出109 年3 月9 日臺灣高等法院民事庭調解筆錄影本，欲證明其已與部分投資人成立調解，並持續積極與其他投資人協商和解中，自非適法上訴第三審之理由。

又刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。

原判決已以賴嚮景、陳俊宏之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，均屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。

又檢察官既以第一審判決之量刑過輕，提起第二審上訴，即使原審所認定賴嚮景之犯罪情節，較第一審為輕，原審量處與第一審相同之刑度，亦無違背上訴不利益變更禁止原則可言。

、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事、其他裁量之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。

其等就非法經營銀行業務部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

、㈠裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如得上訴部分之上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，對於其他部分自無從併為實體上審判。

又按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。

㈡賴嚮景、陳俊宏所犯，與上述非法經營銀行業務罪部分，有想像競合犯關係之修正前刑法第339條第1 、2 項之詐欺取財、得利罪部分，原判決是撤銷第一審之科刑判決，改判仍論以該罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款之案件。

依前述說明，既經第二審判決，本不得上訴於第三審法院。

上述得上訴部分之上訴既不合法，應予駁回，則此部分自無從併予審判，亦應予駁回。

、本院既從程序上駁回賴嚮景、陳俊宏之上訴，其等上訴之效力自不及於原判決關於參與人願景公司相關沒收之判決部分，無須併列願景公司為當事人，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 兆 隆
法官 吳 冠 霆
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 25 日