最高法院刑事-TPSM,109,台上,4794,20210901,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第4794號
上 訴 人 高正欣



選任辯護人 林 凱律師
林宜萍律師
上 訴 人 孫連揚



陳啓龍


王維忠


上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國109年6月30日第二審更審判決（108年度重金上更一字第5號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第13768、17141、17142、17143 、17851號）提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳啓龍為三信商業銀行股份有限公司（下稱三信銀行）板橋分行中級辦事員，與上訴人高正欣、孫連揚、郭素惠（通緝中）及已判決確定之邱顯能、吳金財、林文豪（就顯能農產品開發有限公司〈下稱顯能公司〉部分），或與高正欣、孫連揚、上訴人王維忠（以上高正欣等3人與陳啓龍，下稱上訴人4人）、郭素惠、已判決確定之吳金財、戴金來、林文豪、周秋航（就雅仕特企業有限公司〈下稱雅仕特公司〉部分），分別意圖為自己或第三人不法之利益，共同基於違反銀行法第125條之2第1項前段規定之銀行職員違背職務（下稱銀行職員違背職務）、行使變造私文書、行使業務登載不實文書、詐欺得利及其他利用不正當方法致使財務報表發生不實結果之犯意聯絡，由陳啓龍未依銀行之規定確實查核顯能公司及雅仕特公司之資力，明知該2 公司均未正常營業已無還款能力，仍以該2 公司之不實申貸資料（內有變造之銀行存摺交易明細表等），連同其填載不實內容之授信新放申請暨批覆書㈠等文件，經不知情之三信銀行板橋分行行員持向財團法人中小企業信用保證基金（下稱信保基金）提出行使，信保基金則分別同意對上開2公司申辦之貸款，提供6成保證，三信銀行板橋分行因此分別同意貸款新臺幣（下同）200萬元及300萬元予該2 公司，而各有如其事實欄一之㈠、㈡所載共同犯銀行職員違背職務、行使變造私文書、行使業務登載不實文書、詐欺得利及其他利用不正當方法致使財務報表發生不實結果之犯行（其中王維忠僅參與雅仕特公司部分），因而撤銷第一審於民國107年6月1日所為對上訴人4人部分之科刑判決（下稱第一審判決），改判仍依想像競合犯關係，從一重分別論處高正欣（累犯）、孫連揚、陳啓龍共同犯銀行職員違背職務各2 罪刑，並分別依序定其應執行刑為有期徒刑2年6月、1年2月、2年，及論處王維忠共同犯銀行職員違背職務1罪刑，已詳述其所憑之證據及認定之理由（高正欣、陳啓龍於原審皆坦承犯行）；

對於孫連揚及王維忠否認共同犯有本件被訴犯行暨其等所辯各詞何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴理由：

㈠、高正欣上訴意旨略以：⒈依據卷附證人吳金財、陳麗雲之證述，可知伊參與本件被訴犯行以前，共犯邱顯能、郭素惠、吳金財等人早已製作顯能公司、雅仕特公司之不實商業會計資料，邱顯能亦已在臺北租設顯能公司辦公室，之前上開2 家公司亦曾申辦過貸款而未能得逞。

適經林文豪介紹，伊始仲介其等向三信銀行行員陳啓龍辦理，由陳啓龍在銀行內協助方得順利貸款，故伊僅係中間之仲介角色，非一手策劃製作不實會計假資料之「主要策劃人」，原判決理由就此之說明與卷內證據資料不符，實有可議。

⒉原判決雖撤銷第一審判決，然仍論伊以銀行職員違背職務罪，且犯罪情節之認定並無更重，又伊既已於第一審審理時主動與三信銀行達成和解，並於原審審理時為認罪表示，犯後態度較佳，理應為有利於伊量刑之考量，惟原判決卻各判處伊有期徒刑1 年10月，合併定應執行刑為有期徒刑2年6月，比第一審判決所量刑度更重，已違反不利益變更禁止及罪刑相當原則。

又伊與陳啓龍為本件共同正犯，所造成之危害相同，事後亦均與三信銀行達成和解，但伊不具銀行職員身份，較之銀行行員陳啓龍，非難性較低，故原判決就伊所犯 2罪均依刑法第31條第1項但書減輕其刑，則何以原判決就陳啓龍部分適用刑法第59條有關情堪憫恕之規定酌減其刑，而對伊卻未予適用，亦未說明其何以如此量刑之理由，顯有違背平等原則之不當云云。

㈡、孫連揚上訴意旨略以：本件伊被訴涉犯之行使變造私文書、行使業務登載不實文書、其他利用不正當方法致使財務報表發生不實結果、銀行職員違背職務及詐欺得利等各項犯罪類型，性質上均屬狀態犯，亦即高正欣、陳啓龍之犯罪行為至遲在三信銀行將貸款匯入指定帳戶時，其等之犯罪行為均已既遂。

雖三信銀行核撥之款項，仍在高正欣、陳啓龍等人之指定帳戶內，尚未被領取，但已屬置於渠等實力支配下，亦即犯罪已屬完成。

則伊嗣後由吳金財等人交談中，得知涉及虛假會計資料及銀行內部有人協助辦理貸款之情節時，高正欣、陳啓龍上開犯罪行為業已完成，伊已無從介入，自不可能承擔高正欣、陳啓龍等人之上開犯罪行為。

又「至銀行提領貸款金錢」之行為，非屬上開各罪之構成要件行為，且對於構成要件之實現不具重要影響力；

何況伊當時故意不帶證件，不配合提領，實難認伊對於陳啓龍等人已著手於犯罪之實行後，中途介入而與陳啓龍、高正欣等人有上開犯行共同犯意聯絡，進而參與實行行為可言。

高正欣、陳啓龍為本件犯罪之主要策劃人，而伊與渠等均不相識，對於渠等上開犯行亦無容認之意思，否則伊不會拒絕協助提領指定帳戶內之款項。

原判決未察，逕論伊以本件犯行之共同正犯，顯有欠妥云云。

㈢、陳啓龍上訴意旨略以：⒈伊非本件被訴犯行之主導者與決策者，僅係未確實依規定查核顯能公司、雅仕特公司之資力，並無偽造、變造相關申貸文書行為，所獲犯罪所得非鉅，原判決未查，就伊所量處之刑度皆與主要共犯高正欣、邱顯能並無差異，顯未以伊之責任為基礎，考量伊已認罪，且於司法程序中配合作證，並已與三信銀行達成和解並賠償其損害，犯後態度良好，而為整體之評價，實有輕重失宜，不符比例及平等原則之違法。

⒉伊於原審審理時已陳明願向公庫支付10萬元，併向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時以上240 小時以下之義務勞務，並請求諭知緩刑，檢察官亦表明「讓陳啓龍有自新機會」，詎原判決未予宣告緩刑亦未敘明其理由，亦有判決不載理由之違法云云。

㈣、王維忠上訴意旨略以：伊係受友人之託擔任（雅仕特公司申貸案）連帶保證人，伊並不認識銀行承辦人員，對於渠等如何辦理申貸案均不知詳情，因此造成伊房子遭法拍，並論處有期徒刑9 月，以致伊生活陷入困境，原判決未考量此情從輕發落，並諭知附勞動之緩刑，量刑殊有欠當云云。

三、惟查：

㈠、證據之取捨、事實之認定及證據證明力之判斷，均係事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，即無違法可言。

原判決依憑高正欣、陳啓龍於原審之自白及孫連揚、王維忠所為不利於己之供述，證人即上訴審同案被告吳金財、陳麗雲、戴金來、周秋航（雅仕特公司登記負責人）、張茗凱（公司辦公室之出租人）、邱顯能、林文豪分別於偵查中、第一審及原審審理時所為不利於上訴人4 人之證述，佐以卷附如原判決（顯能公司部分）第7 至10、12至14頁、（雅仕特公司部分）第16至17、19頁所載之相關證據資料，並說明陳啓龍為三信銀行職員，對於所承辦之授信程序自屬熟稔，其既明知上開顯能公司及雅仕特公司申請貸款資料與各該公司之財務報表內容均有不實，仍分別依三信銀行內部程序呈核後，由不知情之三信銀行承辦人員各送交信保基金申請為該2 公司提供信用保證以行使，其對於施用詐術使信保基金承辦人員陷於錯誤，就該2 公司分別所申請之各該筆貸款申請提供信用保證，使該2 公司各自得到三信銀行核准貸款之財產上利益，就此詐欺得利犯行，自具有直接故意。

至高正欣、孫連揚及王維忠（王維忠僅參與雅仕特公司部分）雖非銀行職員，然其等就以該2 公司名義分別申請貸款之行為，應得以預見三信銀行於授信程序中為降低貸放風險，當有以各種合法方式增加申請貸款者信用之可能性，一旦使用上開虛假會計資料使人誤判，進而提供申請貸款者額外之信用保證，即有詐欺得利之可能，高正欣等3 人就該詐欺得利行為，應已預見其發生而其發生並不違背其本意，對此犯行應具有間接故意無疑。

是高正欣、陳啓龍於原審之自白與事實相符，應可採信。

又參酌第一審勘驗王維忠於103年7月10日檢察官訊問時之偵訊錄音內容，可知王維忠雖未直接承認參與本件雅仕特公司以不實資料申請貸款之行為，但仍肯定大概知悉吳金財等人係以詐騙方式向銀行貸款，且其亦坦承僅擔任貸款保證人即可取得7 萬元之報酬一事，與正常申請貸款之情形相較顯不合理。

是依上開勘驗結果，可見王維忠於檢察官偵訊時已坦承對於高正欣等人以不實文件申請銀行貸款有所了解，並以擔任雅仕特公司保證人之方式，參與其等犯行之分工無誤等旨。

原判決因而認定高正欣、孫連揚、陳啓龍確有於其事實欄一之㈠及上訴人4 人確有其事實欄一之㈡所載利用陳啓龍為三信銀行職員身分，而為對三信銀行違背職務、施用詐術使信保基金為顯能公司（此部分王維忠未參與）、雅仕特公司提供信用保證之利益、行使變造私文書、行使業務登載不實文書、其他利用不正當方法致使財務報表發生不實結果等非法方式，使顯能公司、雅仕特公司分別成功取得三信銀行核撥之貸款等犯行，已詳述其憑據及理由（見原判決第7 頁第25行至第22頁第19行）。

另對於孫連揚及王維忠所辯渠等事前並不知公司會計資料係不實，亦無參與上開犯罪之行為故意云云，何以均係卸責之詞而不足以採信，復皆已依據卷內資料詳加指駁及剖析論述其取捨之理由綦詳（見原判決第23頁第3行至第26頁第5行）。

核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。

高正欣上訴意旨⒈及孫連揚、王維忠上訴意旨關於此部分所云，無非置原判決明確之論斷於不顧，猶執其等在原審所為之同一辯解，任意指摘原判決違法，自非合法之第三審上訴理由。

㈡、所謂事中共同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同正犯」，係指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為而言。

依共同正犯「一部行為全部責任」之理論，係立基於共同正犯間之「相互利用、補充關係」，亦即他共同正犯之前行為，對加入之事中共同正犯於構成要件之實現上，具有重要影響力。

換言之，即他共同正犯與事中共同正犯對於前行為與後行為皆存在相互利用、補充關係時，事中共同正犯即應對他共同正犯之前行為負責。

在他共同正犯犯罪既遂後而行為尚未終了之前加入，且前行為之效果仍在持續中，如事中共同正犯利用該尚持續存在之前行為之效果，則其對前行為所生之結果亦具因果性，即須負責。

原判決已說明孫連揚於偵訊中及第一審審理時已自承：「我有聽到郭素惠、吳金財在公司聊到資料造假，但高正欣已經跟銀行的人協調好，銀行都是他們的人」等語，足見其於傳遞資料後，至少於 102年1 月18日之前數日即已知悉顯能公司申請貸款資料不實，而高正欣等人係勾串銀行人員以利申請貸款等情，並加入而與原審上訴審同案被告林文豪同至合作金庫銀行復旦分行提領三信銀行撥放予顯能公司之貸款，事後並參與朋分1萬1,000元。

倘孫連揚僅係單純為高正欣等人傳遞資料，完全不知顯能公司以不實資料申請貸款之事，衡情應於取件或完成送件後即向寄件或收件之人收取行情費用，或以約定之方式結清，實無須於銀行撥款後載送高正欣等人至合作金庫銀行復旦分行現場，並於事後取得1萬1,000元之顯不相當報酬。

足見孫連揚於上開時日即已知悉並加入高正欣等人之前揭行為，且其參與後之行為與顯能公司成功取得三信銀行核撥貸款之行為間，具有「相互利用、補充關係」之重要影響力。

其後，高正欣等人再以雅仕特公司名義，利用同一模式，向相同對象（即三信銀行、信保基金）申請貸款及提供保證，前後兩次申請時間甚為接近（顯能公司申請日為101 年12月21日，雅仕特公司申請日為同年月28日）；

且三信銀行係遲至102 年2月5日始行撥放款項，則孫連揚既於102年1月18日之前數日參與高正欣等人就顯能公司詐借貸款部分犯行之犯意聯絡及行為分擔，理應於同時即已知悉以相類似之方式，利用雅仕特公司名義申請貸款之情事。

況孫連揚於偵查中亦自承：「當時雅仕特公司及顯能公司的資料都有偽造的情形，且有跟銀行貸款，我只是仲介人，參與程度很低」等語，足見孫連揚於知悉雅仕特公司申請貸款資料不實後，確有參與高正欣等人前揭犯行之犯意聯絡，並於102 年2月5日三信銀行撥款並由周秋航提領後，朋分取得8,000 元報酬。

故孫連揚知悉上情後仍持續參與，並於事後朋分贓款，係在他共同正犯犯罪既遂後而行為尚未終了之前加入，且前行為之效果仍在持續中，並利用該尚持續存在之前行為之效果而取得高於常情之報酬，則其對前行為所生之結果自具因果性，而與高正欣、陳啓龍等人有犯意聯絡與行為分擔，是以孫連揚對其他共同正犯即高正欣、陳啓龍等人所實行之上開犯行，仍在犯意聯絡範圍內，而應共同負責，爰認孫連揚所辯其於傳遞資料時實不知情，對於三信銀行向信保基金申請提供保證亦無從預見云云，為不可採等旨甚詳（見原判決第24至25頁）。

核其所為論斷，於法並無不合。

孫連揚上訴意旨任憑己見，猶謂其參與之行為，非屬上開各罪之構成要件行為，且對於構成要件之實現不具重要影響力云云，而指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。

㈢、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑；

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條第1項定有明文，本件原判決就其犯罪事實欄一之㈠、㈡所載之犯行，除認定係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書及銀行法第125條之2第1項前段之銀行職員違背職務等罪外，另涉犯修正前刑法第339條第2項之詐欺得利罪、商業會計法第71條第5款之其他利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪（見原判決第27頁第12至17行、第28頁第7至12行），上訴人4人所犯上開犯行之各罪間分別具有想像競合犯關係，均從一重之銀行職員違背職務罪處斷，而第一審判決就其中詐欺得利罪、其他利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪部分，卻漏未論列，尚有違誤，因而將第一審關於上訴人4人科刑部分撤銷改判。

本件雖高正欣亦提起第二審上訴，然原判決因第一審判決有上述適用法條不當，致量刑評價不足之情形，自得依刑事訴訟法第370條第1項但書之規定，對高正欣量處較第一審判決更重之刑（含主刑、從刑及緩刑之宣告），不受上述條文前段不利益變更禁止原則之限制，原判決因此就高正欣上開犯行分別論處有期徒刑1年10月，並合併定其應執行刑為有期徒刑2年6月，於法核無違誤，且屬事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，或違反不利益變更禁止、罪刑相當及公平原則，自不得任意指為違法。

高正欣上訴意旨⒉就此所云，依上述說明，顯有誤解，自非上訴第三審之合法理由。

㈣、刑之量定及是否諭知緩刑，均屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，縱未宣告緩刑，均不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決就高正欣所為本件犯行，如何在客觀上不足以引起一般人同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定等情，已詳細論述其理由（見原判決第30頁第26行至第31頁第2 行）。

並以高正欣前於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，皆依刑法第47條第1項規定加重其刑。

另以高正欣、孫連揚、王維忠，雖無銀行職員之特定身分，但與具有銀行職員身分之陳啓龍共同實行犯罪，依刑法第31條第1項但書規定，均減輕其刑，高正欣並先加重其法定最高本刑後減輕之。

且以上訴人4 人之責任為基礎，衡以上訴人4 人為獲取私人利益，竟利用前開方式詐騙三信銀行核撥貸款，從中謀取不法利益，影響金融秩序之正常運作，其過程中復以詐術獲取信保基金提供之信用保證利益，並使三信銀行受有財產上之損害及對於客戶信用評估之正確性，紊亂交易秩序；

兼衡以其4 人之職業、智識程度、經濟狀況、參與本案犯行之程度、因而取得之犯罪所得，暨各上訴人之犯後態度、已與被害人和解及賠償等一切情狀，而為刑之量定。

又原判決就其等本件犯罪情節，已在事實欄明白認定，並於理由內說明憑以認定之依據，而本於事實審職權自由裁量，復對陳啓龍、王維忠上開犯行未認有暫不執行刑罰為適當之情形，而未為緩刑之宣告。

核無濫用權限情形，且均屬原審刑罰裁量職權之適法行使，自不得任意指摘原審未諭知緩刑及量刑不當，而資為適法之第三審上訴理由。

四、上訴人4 人之其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及不影響原判決之枝節事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

應認上訴人4 人關於犯銀行職員違背職務、行使變造私文書及其他利用不正當方法致使財務報表發生不實結果等重罪部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴人4 人上開部分之上訴既皆不合法，無從為實體之判決，其等想像競合犯不得上訴第三審之行使業務登載不實文書、詐欺得利等輕罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 1 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 蔡 廣 昇
法 官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 9 日