最高法院刑事-TPSM,109,台上,4798,20210909,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第4798號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官曾鳳鈴
上 訴 人
即 被 告 鄒桂蓉


選任辯護人 周金城律師
上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月11日第二審判決（106年度上訴字第2690號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第25762號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

被告之上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即檢察官上訴）部分：

一、本件原判決撤銷第一審論上訴人即被告鄒桂蓉（下稱被告）以貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢藉端勒索財物罪刑，於變更檢察官所引應適用之法條（即貪污治罪條例第4條第1項第2款），改判論被告以刑法第134條、第346條第1項之公務員假借職務上之機會犯恐嚇取財罪，量處有期徒刑 2年6月，並諭知相關之沒收及追徵，固非無見。

二、惟查：

(一)貪污治罪條例乃刑法之特別法，公務員職務犯罪之行為，究應適用貪污治罪條例或是適用刑法，乃界定在公務員是否利用其職務上行為做為其創設不正當利益之行為，作為適用貪污治罪條例或是刑法之認定基礎。

就「職務上之行為」縱採狹義解釋，法律所規定之公務員具體職務權限及一般職務權限，即屬其職務範圍，公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為，即為其職務上行為。

地方制度法第59條第1項前段規定：村（里）置村（里）長一人，受鄉（鎮、市、區）長之指揮監督，辦理村（里）公務及交辦事項。

亦即受鄉（鎮、市、區）長之指揮監督，辦理村（里）公務及交辦事項，即屬里長之法定職務上行為。

又貪污治罪條例第4條第1項第2款所指藉端或藉勢勒索，舉凡憑藉行為人本人或他人之權勢或假藉某種「不利」於被害人之事由為藉口，施以恫嚇、脅迫，於被害人心理上形成壓力，使被害人心生畏懼，恐不從將致生對己不利之後果，以達其索財之目的者均屬之，就構成要件而言，與刑法第346條第1項之恐嚇取財罪相當，均以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以惡害使人生畏怖心，將本人或第三人之物交付為要件，因之，如依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，以恐嚇使人將財物交付，即應優先適用貪污治罪條例，論以該條例第4條第1項第2款之藉勢藉端勒索財物罪，不得僅論以刑法第134條、第346條第1項之利用職務上機會犯恐嚇取財罪。

(二)原判決認定：被告為臺北市○○○路0 段00巷00號中正○園公寓大廈（下稱中正○園）住戶，自民國103 年12月25日就任臺北市中正區南福里里長，因其與臺北市○○○路0 段00巷00號「中正○璽」建案（下稱系爭建案）有損鄰糾紛，雙方協調給付修繕費未果，於上開建案施工單位向其請求出具里長同意書，以向臺北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）申請電力管線之道路挖掘變更延期「道路挖掘許可證」（下稱「路證」）時，拒絕出具里長同意書，及瓦斯管線之施工單位取得「路證」後，依規定於施工前通知里長時，拒絕受通知，藉詞要為全體中正○園住戶及自己索賠，分別接續向承造系爭建案之五昌營造有限公司（下稱五昌營造公司）工地主任江宗仁恫嚇稱：「你們公司如果沒有拿錢來處理的話，不要想我會簽任何東西，你們也別想拿到使用執照」等語，及向受五昌營造公司負責人林俊夫之託前來與被告協調之豪璟建設股份有限公司（下稱豪璟建設公司，即系爭建案之實際業主）總經理王盛禾恫稱：「你們要使用執照，我就公事公辦」等語，向其等索取金錢，嗣經林俊夫給付被告新臺幣180 萬元，始出具里長同意書等文件。

並於理由內說明：依憑新工處挖管科之工程師陳永銘之證述、「臺北市道路挖掘管理自治條例」及「臺北市道路挖掘施工維護管理要點」之規定，「路證」之申請不以里長簽發同意書為必要，道路挖掘工程之施作，里長僅有受通知之義務，不以里長核准為必要（見原判決第23至30頁）。

而貪污治罪條例第4條第1項之罪，乃該條例所定最嚴重之犯罪，以該條例整體體系及關連性為合憲性限縮解釋，就貪污治罪條例第4條第1項第2款所藉之「勢」或「端」，亦嚴格解釋為限於公務員法定職務範圍內始屬之，所謂「與其職務有直接關係」者，亦應解釋為「職務範圍內所直接應為或不應為者」，以符法律明確性及平等與比例原則；

至非屬其法定職務範圍者，而係利用職務上機會或方法對被害人勒索財物，則應構成刑法第134條、第346條第1項之公務員假借職務上之機會或方法犯恐嚇取財罪。

因認不論是申請「路證」前之里長同意書，或取得「路證」後施工前之通知里長，均非屬里長的法定職務，被告基於為自己不法所有之意圖，利用里長此項非法定職務之機會，向被害人恐嚇以取得不法財物，係犯刑法第134條、第346條第1項之公務員假借職務上之機會恐嚇取財罪（見原判決第50至54頁）等旨。

(三)惟卷查： （1）本件案發時任職新工處負責核發「路證」業務之陳永銘於法務部調查局臺北市調查處調查時證稱：新案（即事業單位第1 次申請）及延期（即原核准施工時間因故無法施工）申請「路證」，不需要檢附里長同意書。

只有在變更申請之情形（即施工廠商、施工位置、施工時間有變更，或有臺北市道路挖掘施工維護管理要點第15點規定，管線障礙致無法依原申請進行施工等情形），須先知會里長，獲得里長的諒解或同意，這時候才需要檢附里長同意書。

挖掘地點為新舖路面時，依「臺北市道路挖掘管理自治條例」第11條之規定，…如果同一路面不斷挖掘會有民眾反彈，…，所以要求申請人必須先向里長說明，並取得里長的諒解或同意。

如申請人未能檢附里長同意書，新工處於一例外狀況下亦會核發「路證」，就是申請人有確實做管線障礙通報，且經養護分隊現場會勘確認屬實，雖然沒有里長同意書，新工處仍會核發「路證」。

新工處核發「路證」後，依「臺北市道路挖掘施工維護管理要點」第12點第3項規定，申請人應於施工前3 日通知轄區里長，通知方式就是由申請人將「路證」交給里長，再由里長在其上里長簽收欄蓋章。

如里長未在「路證」上簽章，雖法令沒有限制申請人不得施作，但實際上里長若不在「路證」上簽章，廠商就不敢做，只能一再申請延期等語（見他字第9354號卷二第92頁反面至第93頁）。

偵查中證稱：申請「路證」，新案不需要附里長同意書，挖到新鋪路段也不一定要附里長同意書，這只是選項之一（因為里長代表里民，我們希望取得里長諒解，但這只是選項之一），或者是申請人有做管線障礙通報，養護隊現場會勘屬實，雖無里長同意，也可核發「路證」。

新工處核發「路證」後，要通知里長，程序是施工廠商找里長蓋章，「路證」上有里長的欄位，有蓋章沒蓋章都可以施工，只是要3 天前告知里長，若里長拒簽也可以做等語（見他字第9354號卷二第102至103 頁）。

（2）在台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）工務段工一課擔任技術監工人員之鍾台珠（其負責取得系爭建案電力管線「路證」後帶承包商祿鴻公司人員至現場施工）於偵查中證稱：「（就103 年12月23日的申請新工處以書函表示需附里長同意書及中華電信會勘記錄，是否瞭解？）瞭解。

這個我當時就知道這件事，這就是我剛才所說需要里長蓋章的資料，當時據包商陳宏益表示里長不願意蓋章的就是這個里長同意書。」

、「（你是否知道為何新工處要求核發路證前，需要里長同意書？）這是我聽說的，工程界會流傳里長不蓋章的話都不用想挖道路，因為里長都會打電話去新工處抱怨，新工處為了不要背責任、惹麻煩，所以都會事先要求我們事先取得里長的同意才核發路證。」

（見他字第9354號卷三第35頁正反面）。

於第一審審理時證稱：「…是因為這個案件特殊，新工處特別要求要里長同意書，所以包商陳宏益才會擬一個同意書要給里長簽字蓋章。

我剛剛講的不蓋章到底是同意書不蓋章還是『路證』不蓋章（按『路證』不蓋章，應係拒受施工通知之意），因為文件不會經過我，所以我不知道，包商陳宏益只跟我說里長不蓋章。」

等語（見第一審卷二第118 頁）。

另台電公司台北市區營業處於103 年12月23日就位於臺北市○○里○○○○街00巷0號前至0號前及○○○路0 段00巷00號前（即系爭建案）之道路挖掘變更延期申請書，新工處於同年月29日回文表示：「一、本案經查重新設計增挖車道範圍為中華電信剛銑鋪完工（12/ 24）。

請檢討供電路徑。

二、如無法變更路徑，請附里長同意書及檢附逕洽中華電信之會勘紀錄。」

，亦有新工處上開函文可稽（見他字第9354號卷二第96頁正反面）。

而取得「路證」後，施工前應依規定應於3 日前通知里長，通常由里長蓋章表示已受通知，此觀大臺北瓦斯股份有限公司取得之新工處於104年2月3 日核發，系爭建案有關瓦斯部分之「路證」，其上有「里長簽收日期∕時間」欄位可證（見他字第9354號卷一第39頁）。

以上卷內資料若果均無訛，則電力管線施工單位於系爭建案所需挖掘之道路為甫新鋪設之道路，欲向新工處申請核發「路證」時，依規定及新工處函文須均檢具里長同意書或經養護隊現場會勘屬實。

而取得「路證」後，於施工前，依規定應於3 日前通知里長，通知方式不拘，通常由里長蓋章表示已受通知。

上開施工單於道路挖掘變更延期申請「路證」時，需檢具里長同意書，或里長於「路證」上簽章表示已受施工單位通知施工日期，乃案發時新工處明文回復系爭建案施工單位，及新工處核發之本案瓦斯「路證」上已有之欄位。

依據地方制度法第59條之規定，得否認此非里長職務上所應為之行為而不予出具或簽章？原判決既認被告於103 年12月25日就任臺北市中正區南福里里長，依地方制度法第59條第1項前段規定，應受臺北市中正區區長之指揮監督，辦理里公務及臺北市政府交辦事務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

且被告係向江宗仁、王盛禾等人表示：「你們公司如果沒有拿錢來處理的話，不要想我會簽任何東西，你們也別想拿到使用執照」、「你們要使用執照，我就公事公辦」等語，顯然主觀上亦認知出具同意書或簽章，屬其里長職務上行為，欲藉此以謀個人私利。

則就系爭建案施工單位依「臺北市道路挖掘管理自治條例」、「臺北市道路挖掘施工維護管理要點」規定、新工處函文及新工處核發之「路證」上，要求施工單位檢具里長同意書，或要求里長簽章表示受通知之需里長配合之事務，與地方制度法第59條第1項前段規定之里長應辦理之里公務及臺北市政府交辦事項，有何區別？如何不屬於本條項所規定之里長法定職務？再縱貪污治罪條例第4條第1項第2款之「藉勢」、「藉端」為不確定法律概念，應為嚴格解釋，惟原判決已認被告之行為核屬利用職務上之機會恐嚇取財，就本件個案事實而言，與嚴格解釋「藉勢」、「藉端」並無扞格，何以無貪污治罪條例第4條第1項第2款之適用？上開疑點均與里長出具里長同意書，及於「路證」上簽章是否屬里長法定職務之行為，被告拒絕出具或簽章是否應以貪污治罪條例論處有關，原判決未詳加調查釐清，並於理由內加以論斷說明，逕認本件無貪污治罪條例之適用，有調查未盡及理由不備之違法。

三、綜上，檢察官上訴意旨執以指摘原判決違背法令，應為有理由，而原判決上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

貳、被告上訴部分：

一、按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，均不得上訴於第三審法院，法有明文。

又上開條項第2款至第7款所規定者，係以「罪」為標準，著重在所犯罪名，其與同條項第1款之規定係以「刑」為標準，著重在最重本刑者不同，因此前者縱因適用刑法分則條文加重其最重本刑至逾3 年，仍非屬得上訴於第三審法院之案件。

二、本件被告被訴貪污案件，原審係撤銷第一審論被告以貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢藉端勒索財物罪刑，於變更檢察官所引應適用之法條（即貪污治罪條例第4條第1項第2款），改判論被告以刑法第134條、第346條第1項之公務員假借職務上之機會犯恐嚇取財罪，並諭知相關之沒收暨追徵，核屬刑事訴訟法第376條第1項第6款所規定之案件，既經第二審判決，復無同條項但書所規定得提起第三審上訴之例外情形，依上述說明，自不得上訴於第三審法院，被告猶提起本件上訴，顯為法所不許，其上訴不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 9 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 15 日