最高法院刑事-TPSM,109,台上,5195,20201217,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第5195號
上 訴 人 林家興




選任辯護人 郭美春律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年1月15日第二審判決（108年度上訴字第1130號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第3847、4177、4178號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表編號8部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即原判決附表編號8）部分：

一、本件原判決認定上訴人林家興有其附表（下稱附表）編號 8所載販賣第二級毒品甲基安非他命予吳炳宏之犯行，因而維持第一審關於此部分論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯），並諭知相關沒收之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所稱「供出毒品來源因而查獲」，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品來源嫌犯之具體資訊，而與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查進而破獲之間，論理上具有先後且相當因果關係，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。

又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，因立法者係採取「必減」或「免除其刑」方式，倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，即有本條項的適用，法院並無不予裁量減免其刑之權限。

是依據卷內證據資料，被告如有「供出毒品來源」的情形，因嗣後偵查機關是否有「因而查獲其他正犯或共犯」結果，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，應由事實審法院本其職權詳予調查審認。

是有關上開事項之證據雖已調查，但卷內尚有必要之證據未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法；

其判決所述理由，又倘與卷內證據資料不符，亦有證據上理由矛盾之違法。

㈡有關上訴人是否有供出毒品來源因而查獲賴文祥一事，經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局檢附刑事案件報告書、賴文祥警詢筆錄1份（詢問日期：107年12月5日）、上訴人之警詢筆錄2份（詢問日期：107年6月27日、同年7月17日，下稱第1份、第2 份警詢筆錄）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察錄音譯文等文件，以108 年11月12日警澳偵字第0000000000號函復原審稱：「本案被告人林家興經本分局調查後，有供出毒品上游為賴文祥，本分局續辦後業於107 年12月26日以警澳偵字第0000000000號刑事案件報告書，函報臺灣宜蘭地方檢察署偵辦在案。」

（見原審卷二第65至97頁）再參上訴人之第1 份警詢筆錄，乃警員首度提示譯文代碼A13-1（1）內容（即上訴人與賴文祥於107 年5月6日之通訊監察錄音譯文），詢問上訴人是否賴文祥向其購買毒品之暗語、賴文祥以多少新臺幣（下同）向上訴人購買多少重量之何種毒品，上訴人供稱「不是他跟我買，而是我跟他買約2 千元的甲基安非他命（賒帳），本來我要向他買半兩的，但他說昨天被抓，沒有那麼多」（另見警卷一第5 頁、他字620卷第176頁），上訴人之第2份警詢筆錄，亦載明上訴人供稱其於107年5月6日與賴文祥通話後，向賴文祥購得2 千元之甲基安非他命，部分供己施用，部分轉賣給吳炳宏，每包淨賺5 百元（見原審卷二第86頁），而賴文祥之警詢筆錄顯示，警方遲至同年12月5 日，始以上訴人之前開筆錄內容詢問賴文祥是否販賣甲基安非他命予上訴人（見原審卷二第70、71頁），並於同年12月26日以上訴人前開筆錄、通訊監察錄音譯文等為據，認賴文祥於同年5月6日販賣甲基安非他命予上訴人，將賴文祥移送檢察官偵辦。

倘此為真，似應認警方原認為上訴人與賴文祥同年5月6日之通話，係賴文祥向上訴人購買毒品，至詢問上訴人時，警方始經由上訴人供述而得知該次通話係賴文祥販賣甲基安非他命予上訴人，警方並未因先握有該日通訊監察錄音譯文而發覺賴文祥販賣甲基安非他命予上訴人，故似應認上訴人已供出其毒品來源為賴文祥而查獲。

又上訴人附表編號8 之犯行，與上訴人供出毒品來源而查獲之間，不無具有先後及相當因果關係，其此部分犯行似合於前開供出毒品來源因而查獲之規定。

然原判決卻置上開有利於上訴人之證據資料不論，逕以通訊監察錄音譯文所示，認上訴人於供出賴文祥前，檢警即於通訊監察期間發現上訴人與賴文祥有毒品交易之通訊情形，故檢警並非因上訴人之供述而查悉其上手賴文祥等旨（原判決第13頁），因而就附表編號 8所載上訴人於107年5月16日販賣甲基安非他命予吳炳宏之犯行，不予適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，其此部分事實認定顯與上開證據資料不符，自有證據上理由矛盾之違法。

又依上開刑事案件報告書及原審公務電話查詢紀錄表所載，警方係對上訴人手機門號實施通訊監察，發現賴文祥確實有販賣毒品之嫌，經依法通知「賴文祥」（其後承辦人以公務電話更正為上訴人）到案說明，指證向賴文祥購買第二級毒品之實，始依法偵辦（原審卷二第67、68、99頁），與前揭上訴人先供出其毒品上游為賴文祥，警方續行調查後，始將賴文祥移請檢察官偵辦之情矛盾，原審對此與上訴人利益有重大關係之事項，本應依職權予以詳查及釐清，俾為毒品危害防制條例第17條第1項規定適用與否之依據，原審未予調查，亦未於判決理由說明，致事實尚欠明瞭，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、上訴理由據此指摘原判決此部分違法，為有理由，而原判決上述違背法令，影響事實之確定及有無減免其刑之適用，本院無可據以為判決，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即附表編號1至7及編號9）部分：

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認上訴人有其事實欄及附表編號1 至5所示販賣第二級毒品、編號6所示販賣第一級毒品、編號7所示共同販賣第二級毒品、編號9所示轉讓禁藥之犯行明確，因而維持第一審關於此部分罪刑（共8 罪，均為累犯）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之證據及理由。

二、上訴理由略以：㈠附表編號1至5、7、9所示販賣及轉讓第二級毒品部分，原判決未適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，判決違背法令。

㈡附表編號1 至5、7所示販賣第二級毒品部分，原判決先認上訴人侵害法益之情節與程度難認輕微，無適用刑法第59條規定之餘地，其後又肯認上訴人交易毒品之數量不多，對象均為熟識之人，獲取不法利益有限，所造成危害之程度與大量販賣毒品獲取巨額利潤之行為有別，但卻不適用上開酌減其刑之規定，判決理由矛盾；

附表編號9 部分，原審未說明是否適用刑法第59條之規定酌減其刑，有已受請求之事項未予判決之違法。

㈢附表編號6 證人黃文政於偵查中之證詞不具信用性之情況擔保，其於偵查中證稱當場交錢交貨，於第一審改稱事後交付價金，偵查中之證詞不足採信。

又黃文政之證詞矛盾，其與上訴人之通訊監察錄音譯文不足以補強黃文政證詞所指販賣海洛因之憑信性，原審未予傳喚黃文政到場作證，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

另上訴人沾染施用第一級毒品之惡習，是否即能概括同認上訴人有販賣毒品之主觀惡意；

黃文政於第一審證稱其想麻煩上訴人看他有沒有認識的，幫其找一下等語，足證上訴人自始無販賣營利之意圖，而係幫助黃文政施用的意思而調貨未果，才將身上剩餘之毒品供黃文政施用，原判決認定上訴人販賣第一級毒品與經驗法則不符，亦未審視有利上訴人之客觀證據，判決違背法令。

三、惟查：㈠採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，倘其採證認事之論斷無違證據法則、經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法。

又刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，倘事實審於較重之罪已說明不予酌減之理由，較輕之罪自當更無情輕法重之情形，不予酌減乃裁量後之必然結果，事實審就較輕之罪縱未說明不予酌減之理由，亦無判決理由不備或已受請求事項未予判決之違法可言。

又事實之認定，若係結合數個證據作綜合之判斷者，雖其構成分子之單一證據，尚不足以單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關聯性，事實審法院就該數個證據，經綜合歸納之觀察，佐以間接事實及經驗法則，對於事實所為之證明，倘已獲得確信，而其整體已達於無可懷疑之程度時，即不得僅以其中部分單一證據之證明力猶有未足，而指摘判決為違法。

㈡關於適用毒品危害防制條例第17條第1項規定部分，如通訊監察錄音譯文及上訴人警詢筆錄所示，上訴人係於107年5月6 日與賴文祥通話後購得甲基安非他命，上訴人並稱其持該日購入之一部分販賣給吳炳宏獲利，若此屬實，至多僅可認附表編號8 所示販賣第二級毒品予吳炳宏之犯行，其毒品來源係賴文祥，賴文祥並因上訴人供出來源而查獲；

其餘附表編號1 至5、7販賣及共同販賣第二級毒品部分，均在107年5月6日之前，附表編號9轉讓禁藥之時間雖係在是日之後（轉讓時間：107年5月17日），然轉讓之對象係馮達權，與上訴人於第2 份警詢筆錄所指其向賴文祥購入甲基安非他命後，部分供自己施用，部分販賣給吳炳宏之情不符，是上開各編號之犯行，與上訴人供出毒品來源為賴文祥因而查獲之事實，已不具先後及相當因果關係，即與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，原審未予適用以減輕其刑，雖其理由不無瑕疵，但不影響判決本旨，難認判決有不適用法則之違法。

㈢關於酌減其刑部分，原判決已於理由中敘明適用刑法第59條之要件，並指出上訴人販賣第二級毒品犯行之次數較多，侵害法益之情節及程度難謂輕微，並考量已依毒品危害防制條例第17條第2項（按：修正前）之規定減輕其刑，難認有情輕法重之情形，故附表編號1 至5、7之犯行均不予酌減其刑。

經核其裁量權之行使並無違法。

至原判決於「上訴駁回部分之說明」欄固重申上訴人販賣毒品之次數，及販賣毒品之數量不多，所造成危害社會程度與大量販毒以賺取巨額利潤有別等情，然此係說明其販賣第二級毒品之情節尚非嚴重，與「科以法定最低刑度猶嫌過重」之酌減事由尚有明顯差距，兩者無從混為一談，而指原判決具理由矛盾之違法。

另原判決已說明上訴人販賣第二級毒品部分不應適用刑法第59條規定之理由，則較販賣第二級毒品罪之法定刑為輕之附表編號9 轉讓禁藥罪，原判決更不認應適用刑法第59條規定酌減其刑，經核乃當然之結果，其此部分裁量權行使邏輯一貫，縱未於判決理由中說明不予酌減之理由，亦與已受請求之事項未予判決之違法情形有間。

上訴人主張原判決此部分有上述違法情形云云，難認係以訴訟資料及原判決理由為具體指摘，並非上訴第三審之適法理由。

㈣關於上訴人販賣第一級毒品即附表編號6 部分，原判決參酌黃文政之證詞、上訴人與黃文政之通訊監察錄音譯文，及上訴人自承提供第一級毒品海洛因供黃文政施用等證據資料，復敘明上訴人倘係無償提供海洛因給黃文政，或係與黃文政共同合資向他人購買海洛因，何以上訴人在電話中聽聞黃文政表示不是要上訴人招待，而是要向上訴人「調」毒品後，即表示「小5（按：即5百元代價之海洛因）可能可以吧」，並相約見面給予海洛因施用等理由，認上訴人販賣海洛因予黃文政屬實，原判決再以上訴人施用毒品成習之前科紀錄，及其知悉毒品取得不易，販賣毒品之罪責甚重，其販賣第一級毒品予黃文政部分，應與上訴人其他販賣第二級毒品之犯行相同，均具有營利之意圖等情，認上訴人販賣第一級毒品具有營利之意圖，再指駁上訴人及其辯護人於原審所辯僅係轉讓海洛因施用，並未收錢云云為不可採。

經核皆與證據資料及經驗法則一致，而原判決就全案證據資料予以綜合評價，認上訴人具有販賣海洛因之意圖，亦與證據法則無違。

至於黃文政於偵訊中證稱（海洛因交易）當場交錢交貨等語，於第一審則證稱其購買海洛因之5 百元，是連同向上訴人購買藍芽喇叭的錢4百元，於隔2、3天後一次交給上訴人9百元等語部分，在第一審交互詰問時，黃文政已明確證稱其於偵訊時比較緊張講錯了，交易當時並未付錢給上訴人，因為電話中有提到其當時身上沒錢，晚上再付錢給上訴人，就是譯文中那句「小5 ，OK啦！因為晚上我再拿給你啊！」（第一審卷二第36頁正反面）是此部分證詞之出入，黃文政已經清楚澄清，且其就交易之事實，前後所證一致，復有通訊監察錄音譯文等證據資料足以補強其於第一審所證為真，則原審就此已釐清之證詞細節未於判決理由中說明，亦與判決理由不備之違法有別。

另證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚；

待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認無調查之必要，刑事訴訟法第196條、第163條之2第2項第3款、第1項分別定有明文。

則原判決載明本件上訴人此部分犯行之事證明確，上訴人之辯護人聲請傳喚黃文政，即無傳喚調查之必要，經核與上開規定相合，要無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

上訴人徒以黃文政所證前後不符，即推論其偵訊中之證詞不具證據能力或證明力，或黃文政於第一審所證亦不足採，或不能證明上訴人具營利意圖等為由，就原審已釐清之事實再為反覆爭執，顯與法律規定得為上訴第三審之理由不相適合。

四、上訴意旨經核係就原審適法之職權行使為任意之指摘，均非合法之第三審上訴理由。

其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

至於原審判決後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定，雖於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行，惟經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於上訴人，仍應適用修正前之行為時法，原判決此部分未及比較適用，惟於判決結果無影響，附此敘明。

參、依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，作成本判決。

中 華 民 國 109 年 12 月 17 日
刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日