最高法院刑事-TPSM,109,台上,5669,20210204,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第5669號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官楊碧瑛
被 告 黃佳穎





上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109 年3 月31日第二審判決（109 年度上訴字第142 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第9575、11958 、12577 、13194 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決附表編號1 、2 、5 所示黃佳穎販賣第二級毒品共 2次及轉讓禁藥甲基安非他命1 次部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即原判決附表編號1 、2 、5 所示販賣第二級毒品共2 罪及轉讓禁藥1 罪）部分：

一、本件原判決認定被告黃佳穎有如其事實欄一即其附表編號 1、2 所載販賣第二級毒品甲基安非他命共2 次，以及同上附表編號5 所載轉讓第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，因而撤銷第一審就上開部分科刑之判決，改判仍論被告以販賣第二級毒品共2 罪及轉讓禁藥1 罪（均累犯，但認無加重其刑之必要），其中販賣第二級毒品共2 罪部分，於依毒品危害防制條例第17條第2項偵審中均自白之規定減輕其刑後，分別處如其附表編號1 、2 、5 「本院判決主文」欄所示之刑，並分別諭知相關之沒收及追徵，固非無見。

二、惟查：

㈠、有罪之判決書，其理由與理由之間彼此應互相適合，方為合法；

若理由之說明彼此相互矛盾，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。

又司法院釋字第775 號解釋意旨，係指符合刑法第47條第1項累犯規定要件者，法院仍應依個案情節，具體審酌其犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，倘原應量處最低法定刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形，若仍依累犯規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則者，法院應裁量是否依該規定加重其最低本刑；

亦即僅在行為人應量處最低本刑，否則即生罪責不相當而有過苛情形者，始得裁量不予加重，否則即非上開解釋意旨所指應裁量審酌之範圍，法院仍應回歸刑法第47條第1項之累犯規定，於加重本刑至2 分之1 範圍內宣告其刑。

㈡、本件原判決於理由內一方面說明被告前因施用第二級毒品案件，經第一審法院以106 年度簡字第2757號判決處有期徒刑5 月確定，於民國107 年6 月10日執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上3 罪，雖均成立累犯，然依司法院釋字第775 號解釋意旨，於審酌被告前案與本案之犯罪類型及罪質均不相同，認為尚無依累犯規定加重其刑之必要，而裁量不予加重其刑（見原判決第3 頁第18至24行）。

但修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之最低法定刑為「有期徒刑7 年」，於依同條例第17條第2項偵審中均自白之規定減輕其刑後之最低法定刑應為「有期徒刑3 年6 月」。

藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之最低法定刑則為「有期徒刑2 月」。

本件原判決撤銷第一審對於上開3 罪之科刑判決後，在其附表編號1 、2 、5 「本院判決主文」欄內，就被告上開各罪所量處之刑度，其中販賣第二級毒品共2 罪，各處有期徒刑3 年7 月，轉讓禁藥罪，則處有期徒刑7 月（見原判決第6 、7 頁附表所載）。

果爾，依其就上開3 罪所處之宣告刑，均非量處販賣第二級毒品罪減刑後之最低法定刑，或轉讓禁藥罪之最低法定本刑等情以觀，似又認為被告就上開3 罪所應負擔之罪責，並無司法院釋字第 775 號解釋意旨所指，若仍依累犯規定加重其最低本刑，將使行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，而超過其所應負擔罪責之過苛情形，換言之，其對被告所犯上開3 罪所宣告之刑，與刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑後之處斷刑範圍諭知其宣告刑無異。

究竟被告所犯上開3 罪，依其個案情節，是否屬於上開解釋意旨所指法院應裁量不依累犯規定加重其刑之對象？若為肯定，原判決對上開各罪為何均未諭知各罪名之最低本刑？如為否定，則其於理由內何以又說明對被告所犯各罪並無依累犯規定加重其刑之必要？原判決對此項疑點並未詳加釐清說明，並於理由內為矛盾之論述，致本院無從為原判決適法與否之審斷，依上述說明，尚難謂無判決理由矛盾之違法。

又本件原判決附表編號1 、2 、 5 所示3 罪部分，原判決並未說明第一審判決對此3 罪之量刑是否有過重之情形，而其撤銷第一審判決關於上述3 罪部分之原因，僅係指摘第一審關於諭知未扣案之行動電話（含SIM 卡）1 支沒收時，漏未一併諭知追徵，而予以撤銷改判，亦與第一審關於上述3 罪量刑之輕重無關，惟原判決就上述3 罪撤銷改判時，均諭知較第一審判決減少1 個月之刑度，卻未說明其何以量處較第一審判決刑度為輕之理由，亦有理由欠備之瑕疵。

檢察官上訴意旨執此指摘原判決對於上開 3 罪部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於上述3 罪部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即原判決附表編號3 、4 、6 、7 所載販賣第二級毒品共4 罪）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告黃佳穎有如其附表編號3 、4 、6 、7 所載販賣第二級毒品甲基安非他命共 4次（單獨販賣共3 次，共同販賣1 次）之犯行，因而撤銷第一審就上開部分科刑之判決，改判仍論被告以販賣第二級毒品共4 罪（單獨販賣共3 罪，共同販賣1 罪，均累犯），於依毒品危害防制條例第17條第2項偵審中均自白之規定減輕其刑後，每罪各處有期徒刑3 年6 月，並分別諭知相關之沒收及追徵，已詳述其所憑證據及認定之理由（被告於偵查中及事實審法院審理時均坦承全部犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決關於上開4 罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、檢察官上訴意旨略以：現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，其性質已非從刑，因此在訴訟程序上，自得與罪刑加以區分。

本件原判決關於其附表編號3 、4 、6 、7 所示販賣第二級毒品共4 罪部分，於理由內僅說明第一審之沒收部分，有未在各罪刑項下宣告沒收及追徵之違誤，並未提及第一審認定上開4 罪之犯罪事實及各罪之量刑有何不當，且其認定各罪之事實及量處之刑度復與第一審判決相同。

則原判決應單獨撤銷第一審判決關於沒收部分即可，並無將第一審判決關於上開4 罪之罪刑部分一併撤銷之必要。

乃原判決卻將第一審判決關於該4 罪之罪刑部分一併撤銷改判，復未敘明其何以將該4 罪之罪刑部分一併撤銷之理由，顯有不當云云。

三、第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第369條第1項前段定有明文。

又刑法關於沒收規定於95年7 月1 日修正施行後，沒收雖由往昔之從刑，改為類似不當得利之衡平措施，而具有獨立之法律效果。

但其與罪刑是否具有關聯性，或是否可分離加以判決，仍應依具體個案加以認定，倘兩者間具有不可分離之關係（例如沒收部分牽涉其犯罪成立或加重處罰要件或量刑之輕重等情形），縱第一審判決僅沒收或追徵部分有適用法則不當之違法，第二審仍非不得將其罪刑連同沒收或追徵部分一併予以撤銷改判。

本件原判決以第一審判決就其附表編號3 、4 、6 、7 所載販賣第二級毒品共4 罪部分，有未將被告所有供犯上開4 罪所用之未扣案物品及犯上開各罪之犯罪所得，在其各該罪刑項下分別諭知沒收及追徵之情形，乃將第一審判決關於此4 罪部分予以撤銷改判，並分別諭知如其附表編號3 、4 、6 、7 「本院判決主文」欄所示之刑及沒收與追徵，雖其並未說明第一審判決關於上述4 罪部分之沒收及追徵，與該 4罪之罪刑部分是否具有不可分離之關聯性，亦未說明其何以將第一審判決關於上述4 罪之罪刑部分一併予以撤銷改判之理由，而有欠週延，但其此項瑕疵對於原判決之結果及被告之權益並無影響，應屬訴訟程序上之無害瑕疵。

檢察官上訴意旨執此不影響判決結果之無害瑕疵，據以指摘原判決關於上述4 罪部分不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其對原判決關於此4 罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 王 敏 慧
法 官 蔡 憲 德
法 官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 5 日