最高法院刑事-TPSM,109,台上,754,20210204,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第754號
上 訴 人 陳政凱





選任辯護人 張崇哲律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年3 月26日第二審判決（108年度上訴字第274號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署106年度偵字第3295號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人陳政凱未經許可，持有空氣槍罪刑。

固非無見。

二、惟查：㈠有罪判決所記載之犯罪事實及理由，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，詳實記載，並逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

倘若判決所認定的事實，與其所採用的證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，即屬證據上理由矛盾，足以構成撤銷之原因。

又槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝有火藥動力式槍枝（下稱火藥槍）及氣體動力式槍枝（下稱空氣槍）之分，觸犯一定空氣槍罪，情節輕微者，得減輕其刑，兩者類型不同，罪責有別，不容相互混淆。

而有關槍枝殺傷力之鑑定實務，前者非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「檢視法」、「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，固無不可；

後者由於動力來源為高壓氣體而非火藥，射出彈丸動能較低，常分布在殺傷力判定基準附近，且其結構與火藥槍不同，無法僅以「檢視法」及「性能檢驗法」鑑驗是否具殺傷力，必須實際進行「動能測試法」，以試射方式測定射出彈丸比動能，俾判定是否達到具殺傷力之基準。

原判決事實欄記載上訴人於民國105 年10月19日以後之某日起，基於非法持有可發射金屬具有殺傷力空氣槍之犯意，將仿散彈槍製造具殺傷力之槍枝1 支（下稱系爭槍枝）置放在南投縣竹山鎮○○巷000000號住處，未經許可持有之等情；

並於主文欄諭知上訴人未經許可，持有「空氣槍」等語。

然理由欄貳、一之㈠敘明系爭槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係仿散彈槍製造之槍枝，槍管為金屬材質且已暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（見偵查卷第20至25頁）等由。

而該鑑定並未實際進行「動能測試法」，僅以「檢視法」、「性能檢驗法」鑑驗，似研判系爭槍枝為火藥槍，則上訴人所持有系爭槍枝究係具殺傷力之「火藥槍」或「空氣槍」，尚待釐清。

原判決未予詳察究明，遽論以上開罪名，尚嫌速斷，難謂無判決理由矛盾之違法。

㈡槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有空氣槍罪，須以行為人對其所持有空氣槍具有殺傷力之認識為必要，如無此認識，自信為無殺傷力之槍枝而持有，即難以該罪相繩。

上訴人除否認犯罪外，辯稱：系爭槍枝是以空氣槍名義合法進口，其從合法店家購入原廠系爭槍枝，是以空氣為動力，彈殼也是屬於空氣的，因BB或空氣太貴，其沒有操作過系爭槍枝，後來跟警察閒聊時才聽說要另外改造才能打底火，其沒有試過，也不知道等語。

原判決理由欄貳、一之㈡敘明上訴人所辯系爭槍枝同系列之CAM870槍枝於103 年間起即在市場上流通，其於103 年間自合法店家購得系爭槍枝，並不知系爭槍枝為具有殺傷力之非法槍枝等語，應可採信。

雖於理由欄貳、一之㈢載認本件所查扣CAM870型系列槍枝確具有殺傷力，臺灣臺中地方檢察署因而於105 年10月19日正式對外發布新聞稿，呼籲「此期間誤以為CAM870散彈槍為生存遊戲槍之民眾，能主動繳回所購買之槍枝，以免誤觸法令遭到重罰」等情，為上訴人所知悉，卻因捨不得而未依規定報繳等由，何以自斯時起即已成立未經許可而持有具殺傷力之空氣槍罪，加以敘述、論斷。

惟觀原判決所引警政署研商CAM870型空氣散彈長槍管制會議記錄、嘉義市政府警察局保安科網路公告資料，顯示警方曾於104年11月5日就CAM870型號槍枝管制查緝問題開會研商，嗣並於同年12月15日公告CAM870型號槍枝若依其原廠槍枝彈藥射擊並無殺傷力等情，至於前揭檢察署新聞稿係指出有業者樊○允等人假借以空氣槍名義大量進口CAM870型散彈槍，不須改造即具有殺傷力，並進一步說明，此型散彈槍為兼具兩種型態（即火藥槍及空氣槍）之新式槍枝，槍管為金屬材質且暢通，結構完整，擊發正常，可打擊兩種子彈，也可承受火藥燃氣所產生之高膛壓，原廠係將子彈設計成儲氣槽，將氣體灌在定裝彈內，形成動力來源，由於以此方式射擊出的子彈，殺傷力較弱，會低於20焦耳／平方公尺的規定，並以此方式矇騙海關，故一併呼籲有誤認該型散彈槍為生存遊戲之民眾，能主動繳回所購買之槍枝，以免誤觸法令遭到重罰等旨。

足見專事查緝之檢、警對於本案同型槍枝是否具有殺傷力之認定已有不同，上訴人得否具有專業能力判斷孰者可信，尚值深究。

況檢、警皆不否認本案同型槍枝以原廠氣體動力方式射擊並無殺傷力，且前揭新聞稿所指查獲之業者樊○允因進口販賣CAM870空氣槍，經臺灣臺中地方檢察署檢察官認其涉有販賣具殺傷力之槍枝罪嫌提起公訴，經法院審理後，認樊○允未具型號CAM870槍枝有殺傷力之主觀認識而判決無罪確定，有各該判決書在卷可憑（見第一審卷第77至102頁、109至128 頁），則上訴人得否僅憑檢察機關自行宣導之新聞稿，即對於系爭槍枝是具有殺傷力之空氣槍之情有所認識，即非無疑。

又警方查獲上訴人持有系爭槍枝之際，並未發現上訴人持有非原廠而具有殺傷力之子彈，同時查扣之彈殼，送鑑定認屬氣體動力式槍枝用之金屬彈殼（見偵查卷第20、21頁），且系爭槍枝經送鑑定，與原廠槍枝比對結果，研判未經改造（見第一審卷第 171頁），則上訴人所稱其主觀上認為系爭槍枝係以氣體為動力之空氣槍，不知該槍枝兼具火藥式動力結構而具有殺傷力等語，似非全然無憑。

其實情為何，事涉重典，自有詳加調查、審認之必要。

原審未予詳察慎斷，遽行判決，亦有調查未盡及判決理由未備之違法。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查之事項，且原判決前揭違背法令情形，影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 9 日