最高法院刑事-TPSM,109,台聲,214,20210909,1

最高法院刑事裁定 109年度台聲字第214號
聲 請 人 鄒桂蓉


選任辯護人 周金城律師
上列聲請人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院106 年度上訴字第2690號第二審判決，提起上訴（109年度台上字第4798 號），對於本案所涉法律爭議，聲請提案予本院刑事大法庭裁判，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、按最高法院刑事庭各庭審理案件期間，當事人認為足以影響裁判結果之法律見解，刑事庭先前裁判之見解已產生歧異，或具有原則重要性，得以書狀表明法定程式事項，向受理案件之刑事庭聲請以裁定提案予刑事大法庭裁判；

最高法院刑事庭各庭受理上開聲請，認為法律上不應准許，應以裁定駁回之，為法院組織法第51條之4第1項及第3項所規定。

而所謂法律見解具有原則重要性，係指法律見解有促使法律續造之價值，或因屬新興、重大且普遍性之法律爭議，而有即時統一見解之必要性而言。

二、聲請人鄒桂蓉聲請意旨略以：1.原判決論聲請人以刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，並依刑法第134條規定加重其刑至二分一，認聲請人所犯屬刑事訴訟法第376條第1項第6款所定不得上訴第三審之罪，而於判決內為「被告不得上訴」之教示，與本院27年渝上字第1613號、46年台上字第451 號、52年台上字第1554號等刑事判決，均認最重本刑3年以下有期徒刑之案件，經依刑法第134條加重其刑至二分之一後，其法定本刑已伸長至4年6月，自不受不得上訴於第三審法院之限制之見解有歧異。

且恐嚇取財罪經依刑法第134條規定加重其刑至二分之一，法定本刑已達有期徒刑7年6月，已非刑事訴訟法第376條第1項第6款所定單純之恐嚇取財罪，應屬得上訴於第三審法院之案件。

2.原判決撤銷第一審論聲請人以貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢藉端勒索財物罪之科刑判決，改論聲請人以恐嚇取財罪，第一審未予聲請人就恐嚇取財罪答辯之機會，就恐嚇取財罪而言，形同僅有一個審級之審判機會，違背司法機關設置審級制度之意義，與刑事訴訟法第376條第1項但書所定，第一審法院諭知無罪，而經第二審法院改諭知有罪判決之得上訴第三審法院之情形相合。

原判決謂聲請人本案不得上訴第三審，違背刑事訴訟法第376條第1項但書之規定，且剝奪聲請人之審級利益等語。

三、惟查：

(一)民國56年1月28日修正公布之刑事訴訟法第376條規定，「刑法第61條所列各罪之案件經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。」

同條於84年10月20日、103年12月24日、106年11月16日數度修正，現行規定為：「下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。

但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴：一、最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專罰金之罪。

二、刑法第320條、第321條之竊盜罪。

三、刑法第335條、第336條之侵占罪。

四、刑法第339條、第341條之詐欺罪。

五、刑法第342條之背信罪。

六、刑法第346條之恐嚇罪。

七、刑法第349條第1項之贓物罪。

依前項但書規定上訴，經第三審法院撤銷並發回原審法院判決者，不得上訴於第三審法院。」

，顯見上開條項第2款至第7款所規定者，係以「罪」為標準，著重在所犯罪名，與同條項第1款規定係以「刑」為標準，著重在最重本刑者不同，因此前者縱因適用刑法分則條文加重其最重本刑，所犯之罪本質並無不同，仍非屬得上訴於第三審法院之案件。

聲請意旨所援引之本院27年渝上字第1613號、46年台上字第451 號、52年台上字第1554號等刑事判決，均屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，並非同條項第2款至第7款之案件，本院就此部分之裁判見解並無歧異。

(二)刑事訴訟法第376條第1項規定不得上訴第三審之案件經第二審法院撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決，並諭知有罪判決（含科刑判決及免刑判決）者，因不得上訴第三審法院之結果，使被告於初次受有罪判決後即告確定，而無法依通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違（司法院釋字第752 號解釋意旨參照）。

為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，應予被告或得為被告利益上訴之人至少一次上訴救濟之機會，爰於本條第1項增訂但書，規定「第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴」，賦予被告或得為被告利益上訴之人就初次有罪判決上訴救濟之機會，已足以有效保障人民訴訟權。

是依刑事訴訟法第376條第1項所定，必須就同條項各款之罪，經第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益始得上訴第三審。

本件聲請人經第一、二審均為有罪之認定，且原判決已說明：本件聲請人所犯刑法第134條、第346條第1項之公務員假借職務上之機會恐嚇取財罪，與檢察官所訴貪污治罪條例第4條第1項第2款之罪嫌，其基本社會及侵害性事實同一，爰於不違反同一事實範圍內變更起訴法條，已於準備程序及審判期日告知罪名，予聲請人辯明機會，不致對之產生突襲（見原判決第54頁），顯無礙聲請人訴訟上防禦權。

四、綜上，聲請意旨所謂之刑事訴訟法第376條第1項各款規定不得上訴第三審案件之適用，本院並無明顯歧異之情形，至同條項但書部分，聲請意旨並未舉出本院有何見解歧異之情形，且本院於適用上亦無疑義，復未有侵害聲請人權益之情形，難謂聲請意旨所指各項有何涉及法律見解具有原則重要性，或有促使法律續造之價值及理念而有即時統一見解必要之情形，亦與前揭關於法律見解具有原則重要性之大法庭提案要件不符。

聲請人前揭聲請意旨謂本院對上開相同事實之法律見解歧異，且該項法律見解具有原則重要性，而有由本院刑事大法庭統一裁定之必要云云，依上揭說明，尚有誤會，其聲請提案予本院刑事大法庭裁判，為法律上不應准許，應予駁回。

據上論結，應依法院組織法第51條之4第3項，裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 9 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 15 日