最高法院刑事-TPSM,109,台聲,40,20200521,1

最高法院刑事裁定 109年度台聲字第40號
聲 請 人 賴嚮景
選任辯護人 張思國律師
林石猛律師
聲 請 人 吳千瑜
選任辯護人 吳任偉律師
朱芳儀律師
上列聲請人等因違反銀行法等罪案件，提起第三審上訴，就本案（本院108 年度台上字第4355號）所涉法律爭議，聲請提案予刑事大法庭，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、本件聲請人賴嚮景、吳千瑜聲請意旨略以：

㈠、賴嚮景主張：關於銀行法第29條之1 規定所稱「顯不相當」，依本院84年度台上字第5061號、86年度台上字第1727號及92年度台上字第7051號判決意旨，係以「民間借貸利率」為判斷依據，故按月給付本金百分之二至百分之三之利息（即年息百分之二十四至百分之三十六），尚非與本金顯不相當。

惟依本院100年度台上字第1236號、108年度台上字第3344號及108 年度台上字第3580號判決意旨，則係以「各銀行公告之一年期定存利率」為判準，銀行實務上大多不超過年利率百分之二，是逾越年息百分之二十者，即與本金顯不相當。

原審既認定賴嚮景於本案中所提供部分投資方案，依投資人繳款及領得利息之方式於計算後，週年利率低於百分之三十六，則採取前揭以「民間借貸利率」為判準之見解，並未逾越年息百分之二十四至百分之三十六之範圍，非屬與本金顯不相當之情形，故賴嚮景此部分行為並未成立銀行法第125條第1項之非法經營銀行業務罪。

是前揭本院裁判見解之歧異，既涉及該罪之構成要件，自具有原則重要性，且影響本件裁判結果，為此爰依法院組織法第51條之4 規定提出聲請提案大法庭等語。

㈡、吳千瑜主張：原審援引本院102 年度第13次刑事庭會議㈡決議，認為本案犯罪所得計算不應扣除財務及服務費、仲介費、行為人自己為投資人之金額等成本。

惟參酌銀行法第125條第1項已於民國107 年1月31日修正，將用語從「犯罪所得」調整為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，修法理由亦明白表示藉由修法達到與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別之目的，不僅依照新法文義解釋，應採取「應扣除說」，且依目的解釋，「應扣除說」考量行為人兼具加害者和受害者之雙重身分，與「不扣除說」見解相比，於共同正犯受害越深之同時，不致刑責越重，更能避免不合情理之情形。

則上開決議意旨明顯與前述銀行法修正理由有違，因上開決議已與銀行法第125條第1項修法意旨有見解歧異之情形存在，為此爰依法院組織法第51條之4 規定提出聲請提案大法庭等語。

二、惟查：

㈠、法院組織法於108 年1月4日修正公布，增訂最高法院應設大法庭，裁判法律爭議，同年7月4日施行。

本次修法，明定向大法庭提案機制為最高法院各庭「自行提案」及「當事人聲請提案」二種。

「自行提案」又因提案事由不同，分為「歧異提案」與「原則重要性提案」，前者係「義務提案」，後者為「裁量提案」。

「當事人聲請提案」則係為周全當事人程序參與權之保障，賦予其在先前裁判已產生歧異或具有法律原則重要性之爭議時，得促請受理案件之各庭向大法庭行使提案之職權。

惟不論何種提案，必以受理之案件有採該法律見解為裁判基礎者，始有提案之必要；

而在歧異提案，除就應遵守有關訴訟程序之法令，作出不同判斷外，必須受理之案件與先前數裁判，就相同性質之事實，其法律問題所持之見解歧異，始有提案之義務。

本件關於賴嚮景上開主張部分，細繹其所指本院相關判決內容，本院84年度台上字第5061號判決所載敘：「查民間利息通常為月息二、三分（即百分之二、三），為一般有民間資金往來經驗者所熟知，相關報章雜誌對銀行及民間利息之起落，亦時有報導，原判決未敍明其依據，按之上開法條之規定，並無證據上理由不備之違誤。」

等旨，係針對94年2月2日修正公布前刑法常業重利罪之要件所為之論敘，與銀行法第29條之1 之要件無涉。

而本院86年度台上字第1727號判決所敘：「依自訴人自訴狀之記載及原判決之認定，上訴人係以借款，向不特定之多數人收受款項，按月給予本金百分之一點五至百分之二點一之利息。

該項利息依社會通常觀念，與本金尚非顯不相當，能否以收受存款論，而論上訴人以上開違反銀行法罪，饒有研究餘地。」

等旨，並未以利息之給付是否逾「民間借貸利率」，作為銀行法第29條之1 所規定「與本金顯不相當」之判斷依據。

至於本院92年度台上字第7051號判決所敘：「至是否與原本顯不相當，應參酌當地之經濟及社會狀況，在客觀上是否較諸一般債務之利息，顯有特殊之超額，以決定之，並非以銀行之存放款利率為唯一之認定標準。」

等法律論述，係在闡述符合上開「與本金顯不相當」之規定與否，仍應參酌當地之經濟及社會狀況為認定，惟並未否定以銀行之存放款利率作為認定標準之一，核與本院100 年度台上字第1236號、108年度台上字第3344號及108年度台上字第3580號判決意旨，所敘明該等案件第二審判決綜合全案證據，並參酌上訴人以遠逾銀行存款利率之高額報酬，招攬投資人投資等情，而據以認定上訴人有非法經營銀行業務之犯行，與客觀存在之經驗法則與論理法則無違，因而予以維持等旨，並無歧異，即無聲請意旨所指本院先前裁判已有複數紛歧見解之情形。

依上開說明，本件賴嚮景之聲請，核與法院組織法第51條之4第1項歧異提案之要件不合。

㈡、法院組織法第51條之4第1項所謂法律見解具有原則重要性，係指法律見解有促使法律續造之價值，或因屬新興、重大且普遍性之法律問題，乃有即時、預為統一見解之必要性而言。

而原則重要性提案係採「裁量提案」，亦即其提出與否，由審判庭行合義務性裁量。

關於銀行法第29條之1 所規定「與本金顯不相當」之判斷，本院相關見解尚無歧異，已如前述，本院復審酌賴嚮景聲請意旨所持法律見解，並無促進法律續造及預為統一見解之必要性，即無提出原則重要性提案之必要。

㈢、本院刑事大法庭設置目的之一為統一本院刑事庭各庭間歧異之法律見解，在大法庭設置前，本院係以選編判例及召開民事庭會議、刑事庭會議或民刑事庭總會議作成決議之方式統一見解。

準此，倘若就某法律爭議，本院先前裁判雖出現歧異看法，但已透過選編判例或作成刑事庭會議、民刑事庭總會議決議之方式統一見解，事後即不再有裁判歧異之問題，在大法庭設置後，當無就同一法律爭議在判例選編或決議作成前之見解歧異裁判，以歧異提案開啟大法庭程序之必要，此觀法院組織法第51條之2 之立法理由亦明。

本件關於吳千瑜聲請意旨所述之法律爭議，本院已於102年9月3日102年度第13次刑事庭會議決議，認為「原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要。」

此為本院現今統一之見解，不生裁判歧異之問題。

而聲請人復未能說明，在上開決議作成後，就同一法律爭議，有何裁判採取異於上述決議之見解，是本件吳千瑜之聲請，與法院組織法第51條之4第1項歧異提案之要件不合。

至銀行法第125條雖迭於107年1月31日、108年4月17日經修正公布，然依108年4月17日修正之立法說明載稱：「一億條款既然重在吸金規模，考慮原始吸金總額度即可，加入瑣碎的間接利得計算反徒增困擾。

亦即，被害人所投資之本金皆應計入吸金規模，無關事後已否或應否返還。

再按最高法院決議，如102 年度第13次刑事庭會議決議認為，原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要。

以及102 年度第14次刑事庭會議決議認為，被害人所投資之本金返還後，縱係由當事人約定，仍與計算犯罪所得無涉，自無庸扣除。」

等旨，可見本院上開刑事庭會議決議所採之法律見解，與銀行法上述歷次修正之立法意旨並無不合，即無因法律修正引發新法律問題之情形。

而本院審酌前揭法律爭議既經本院統一見解，適用上已無疑義，亦無以該法律爭議具有原則重要性而予提案之必要。

㈣、綜上，本件聲請人等聲請提案予本院刑事大法庭，均為法律上不應准許，應予駁回。

據上論結，應依法院組織法第51條之4第3項，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 江 翠 萍
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 25 日