最高法院刑事-TPSM,109,台非,123,20200805,1

最高法院刑事判決 109年度台非字第123號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 羅偉彰




上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國109 年3 月11日第一審確定判決（109 年度易字第76號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第13197 號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於罪刑部分（沒收除外）撤銷。

羅偉彰犯攜帶凶器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹千元折算壹日。

理 由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。

而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100 年度台非字第323 號、101 年度台非字第46號判決參照）。

查被告前因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）103 年度易緝字第23號判決處有期徒刑10月確定；

又因竊盜案件，經苗栗地院103 年度易緝字第22號判決處有期徒刑6 月確定；

另因竊盜案件，經苗栗地院104 年度易字第293 號判決處有期徒刑1 年確定；

再因竊盜案件，經苗栗地院104 年度易字第583 號判決處有期徒刑 7月、7月確定；

上開案件，嗣經苗栗地院105年度聲字第28號裁定應執行有期徒刑3 年確定( 下稱前案) ，被告入監服刑後，於106 年6 月7 日假釋出監，所餘刑期原應於106 年10月6 日縮刑期滿等情，固有被告刑案資料查註紀錄表在卷可參，惟被告於假釋期間內之106 年9 月28日凌晨2 時45分許，涉犯侵入住宅竊盜罪，經臺灣臺中地方法院107 年度易字第3299號判決處有期徒刑6 月確定。

其前案之假釋因而遭法務部撤銷，並於108 年12月10日入監執行殘刑3 月29日，執行期滿日為109 年4 月7 日，此有法務部108 年11月26日法授矯教字第00000000000 號函附撤銷假釋報告表、臺灣苗栗地方檢察署檢察官108 年度執更甲字第1321號指揮書在卷可稽。

揆諸首揭說明，本件被告前案假釋既經撤銷，尚應執行原殘餘刑期，即不能認徒刑已於106 年10月6 日執行完畢。

其於107 年7 月3 日凌晨0 時58分許，犯攜帶凶器竊盜罪時，自不得以累犯論處。

原判決誤依刑法第47條第1項規定論以累犯，加重其刑，即有適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」

等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，須5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成累犯。

刑事訴訟法第378條、刑法第47條第1項分別定有明文。

本件被告羅偉彰前因犯非常上訴意旨所載竊盜5 罪，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）分別判處所示有期徒刑確定，嗣經同法院於民國105 年1 月27日以105 年度聲字第28號裁定應執行有期徒刑3 年，於同年2 月15 日確定。

嗣被告入監執行後，於106年6 月7 日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，原計縮刑後於106 年10月6 日假釋期滿。

惟被告於假釋期間內之106 年9 月28日，因故意再犯侵入住宅竊盜罪，經臺灣臺中地方法院於108 年4 月24日以107 年度易字第3299號判決判處有期徒刑6 月（得易科罰金）確定在案。

法務部乃於108 年11月26 日 以法授矯教字第00000000000 號函撤銷前揭假釋，被告於108 年12月10日入監執行前案殘刑，執行期滿日為 109年4 月7 日等情，有相關之法務部撤銷假釋函文附撤銷假釋報告表、執行指揮書及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件附卷可稽。

則被告於107 年7 月3 日再犯本件竊盜罪時，前案竊盜各罪之執行刑尚未執行完畢，自不成立累犯。

乃原判決未及查明，論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

又本件非常上訴不包括原判決沒收部分，自應由本院將原判決除沒收部分外撤銷，另行判決如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，（修正前）刑法第321條第1項第3款、第41條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 鄧 振 球
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
附錄論罪科刑法條：
（修正前）刑法第321條第1項第3款：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
攜帶兇器而犯之。