最高法院刑事-TPSM,109,台非,141,20200826,1

最高法院刑事判決 109年度台非字第141號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 卓其賢






上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國91年6月7日第二審確定判決（91年度上易字第577 號；
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署90年度偵字第15176 號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原審及第一審關於甲○○罪刑部分之判決均撤銷。

甲○○犯共同連續攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一。』

刑法第47條第1項定有明文。

又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，業經司法院釋字第181 號解釋在案。

是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。

又少年事件處理法為鼓勵受刑之宣告或管訓（保護）處分之少年自新向善，於修正增訂第83條之1 ，明定『少年受管訓處分或刑之宣告，於執行完畢或赦免後，五年內未再受管訓處分或刑之宣告者，視為未曾受各該宣告。』

即附以在一定期間內不再有非行或犯罪之解除條件，使少年於此期間內有期待解除條件成就而使前受管訓處分或刑之宣告失其效力之利益，以資激勵。

為達上開鼓勵受刑之宣告或管訓處分之少年自新向善之目的，該條文於再次修正，除增定第2項，科以少年法院通知保存少年前科紀錄及有關資料機關塗銷義務，使少年不致因一時失足而終身烙印外，並將第1項修正規定為『少年受第29條第1項之轉介處分執行完畢2年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3 年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。』

此次修正，如純就少年受刑之宣告而言，已將其在一定期間內不再犯罪之條件予以刪除，並將原規定『於執行完畢或赦免後5年』中之『5年』，修正縮短為『3 年』，賦予因於刑之執行或赦免後一定期間之屆滿，即無條件發生『視為未曾受刑之宣告』之法律效果。

較之修正前之要件寬鬆，而有利於少年。

是少年如受刑之執行完畢或赦免3 年後，因該期間之屆滿即生使刑之宣告失其效力之效果，其在此3 年內是否曾再犯罪而受刑之宣告，並非所問。

有上開條文立法要旨及最高法院97年台非字第296號、103 年度台非字第322號刑事判決要旨可資參照。

二、經查：本件被告甲○○係民國00年0月0日生，其於86年間因犯竊盜案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑2 月確定，於86年6 月27日執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可參。

且為原確定判決認定之事實。

以被告涉犯上開竊盜罪案件時，係14歲以上未滿18歲之少年，且其所犯該竊盜罪案件，業於86年6月27日執行完畢，至89年6月27日即屆滿少年事件處理法第83條之1第1項所規定少年受刑之執行完畢3年後，應視為未曾受該宣告之3年期間。

則本案被告之加重竊盜，不論是以被告於89年9月30 日再犯本件加重竊盜犯罪時或以原審法院於91年6月7日為判決時，皆已在前開竊盜案件刑之執行完畢屆滿3 年之後。

因前開竊盜案件依法既應視為未曾受該宣告，則本案原確定判決就被告所犯之加重竊盜罪，自不應再憑以論為累犯。

原審法院未察，仍就被告於本案所犯共同攜帶兇器竊盜罪，依累犯論處並各加重其刑，自有依法應於審判期日調查之證據未予調查及適用法則不當之違背法令。

三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

刑法第47條第1項固規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。

然原判決裁判時之少年事件處理法第83條之1第1項另規定「少年受第29條第1項之轉介處分執行完畢2年後，或受管訓處分或刑之執行完畢或赦免3年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。」

因此，少年在其所受「前案」刑之執行完畢3 年後，再犯他案，不生累犯問題。

三、經查，被告甲○○係民國00年0月0日生，前於86年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以86年度少易字第4 號刑事判決，宣處有期徒刑2月確定，並於86年6月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（下稱前案），且為原確定判決所肯認。

足認被告涉犯前案時，係14歲以上未滿18歲之少年，而前案業於86年6月27日執行完畢，可見於89年6月27日，即已屆滿少年事件處理法第83條之1第1項所規定，少年受刑之執行完畢3年後，視為未曾受該宣告之3年期間。

則被告於89年9 月30日再犯本案時，前案既視為未曾受刑宣告，本件被告所犯竊盜罪，自不應再憑以論為累犯。

原審法院未察，仍就被告所犯共同連續攜帶兇器竊盜罪，依累犯論處，並加重其刑（處有期徒刑8 月），自有適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原審及第一審關於被告罪刑部分之判決均撤銷，替代原審依其裁判當時應適用之法律，另行判決如主文第2項所示，以資糾正及救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第2條第1項前段、第28條、（94年2月2日修正前）第56條、（100年1月26日修正前）第321條第1項第3款，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 蔡 彩 貞
法官 吳 淑 惠
法官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 9 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
100年1月26日修正前刑法第321條第1項第3款：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。