最高法院刑事-TPSM,109,台非,72,20200513,1

最高法院刑事判決 109年度台非字第72號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 鐘建榮




上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國108年5月7日第二審確定簡易判決（108年度簡上字第167號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第3622號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決及第一審判決均撤銷。

鐘建榮犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。

刑事訴訟法第378條定有明文。

又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。

所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始以已執行論。

如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，應依刑法第78條第1項規定，撤銷其假釋，假釋撤銷後，依同法條第2項規定，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第323號、101年度台非字第46 號判決意旨參照）。

本件第一審判決以被告鐘建榮施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1000 元折算1 日，被告上訴後，原判決駁回上訴，固非無見。

惟查：㈠被告前於民國99年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以101 年度訴緝字第50號判決判處有期徒刑2年10月確定；

又於100年間，因施用毒品案件，經臺中地院以101年度訴緝字第35 號判決判處有期徒刑9月、5月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）101年度上訴字第691 號判決上訴駁回，再上訴，經最高法院以101年度台上字第2968 號判決上訴駁回確定；

復於101 年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺中地院以101年度訴字第829號判決判處有期徒刑2 年，上訴後，經臺中高分院以101年度訴字第1172 號判決上訴駁回確定；

再於101年間，因施用毒品案件，經臺中地院以101年度訴字第1158號判決判處有期徒刑10月、6 月，上訴後，經臺中高分院以101年度上訴字第1335 號判決上訴駁回確定。

上開案件，經臺中高分院以101年度聲字第1939 號裁定定應執行有期徒刑6年6月確定，於106年10月26 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，迄於107年6月8 日保護管束期滿。

惟被告前於假釋期間內之107年5月21日，因故意更犯施用第一級毒品罪，經臺中地院以108年度訴字第163號判決判處有期徒刑1年，嗣經上訴駁回而於108年11月21日確定。

而被告前開毒品等案件之假釋，因其於假釋中故意更犯罪，經判處有期徒刑確定而遭撤銷，尚應執行殘刑7月13 日，並經檢察官於109年1月20日簽發109年執更助字第40 號執行指揮書發監執行撤銷假釋殘刑在案，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、最高法院108年度台上字第3955 號、臺中高分院108年度上訴字第1619號、臺中地院108年度訴字第163 號刑事判決、法務部108年12月30日法授矯教字第00000000000號函暨法務部矯正署彰化監獄報請撤銷假釋報告表、法務部矯正署彰化監獄108年12月31日彰監教決字第1000000000號函、臺中地檢署109年執更助字第40號檢察官執行指揮書各1份在卷可稽。

㈡是被告前案之假釋既因在保護管束期間內故意再犯竊盜罪，經依法予以撤銷假釋，其前案即尚未執行完畢。

則被告於107年7月7日犯本案施用第二級毒品罪時，前案撤銷假釋後之殘餘刑期既屬尚未執行完畢，自不符刑法第47條第1項之累犯要件，尚不得論以累犯。

原判決未及審酌，誤認被告前案所犯毒品等罪之有期徒刑已於107年6月8日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，而就本案被告所犯之施用第二級毒品罪論以累犯，並依刑法第47條第1項之規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且於被告不利，而有提起非常上訴之必要。

爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資救濟。」

等語。

二、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論；

如經撤銷假釋，猶有殘刑未執行，自不得以已執行論。

而符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。

又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。

倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，致誤依累犯規定加重其刑者，即屬刑事訴訟法第379條第10款所規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

查被告鐘建榮有如非常上訴意旨理由㈠所指犯罪、科刑及合併定其應執行刑有期徒刑6年6月確定之情形，並於106 年10月26日縮刑假釋付保護管束出監（下稱前案）。

被告嗣於假釋中之107年5月21日犯施用第一、二級毒品罪（非常上訴意旨誤載為竊盜罪），經臺中地院以108年度訴字第163號判決處有期徒刑1 年，上訴後，經臺中高分院及本院先後判決上訴駁回而於108年11月21日確定，嗣由法務部於108年12月30 日函准撤銷前案之假釋，尚應執行殘刑有期徒刑7月13日，並經檢察官簽發109年執更助高字第40 號執行指揮書發監執行殘刑至109年9月1 日期滿等情，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、臺中高分院101年聲字第1939 號裁定、最高法院108年度台上字第3955號、臺中高分院108年度上訴字第1619號、臺中地院108年度訴字第163號刑事判決、法務部108年12月30日法授矯教字第10000000000號函暨法務部矯正署彰化監獄報請撤銷假釋報告表、法務部矯正署彰化監獄108年12月31日彰監教決字第10000000000號函、臺中地檢署109年執更助高字第40號檢察官執行指揮書、臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。

揆諸前揭說明，被告前案之有期徒刑既經撤銷假釋猶有殘刑未執行，則仍未執行完畢，被告於107年7月7日犯本件施用第二級毒品罪時，自不成立累犯，不能依刑法第47條第1項規定加重其刑。

原判決未及查明，誤就本件被告所犯施用第二級毒品罪論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違法情形。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將第一審判決及原判決均撤銷，另行判決如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 鄧 振 球
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬

本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。