最高法院刑事-TPSM,110,台上,104,20210825,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第103號
110年度台上字第104號
上 訴 人 盧囿延


選任辯護人 葉武侯律師
上 訴 人 吳志鵬



選任辯護人 趙家光律師
陳姿樺律師
上 訴 人 吳瑞鴻





上列上訴人等因貪污案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年4月16日第二審判決（108年度上訴字第1190、1191 號，起訴及追加起訴案號：臺灣屏東地方檢察署101年度偵字第400號、104年度偵緝字第436號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人盧囿延、吳志鵬、吳瑞鴻（下稱盧囿延等3 人）有其事實欄（下稱事實欄）至相關所載之貪污、行使公務員登載不實文書、行使偽造私文書犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處盧囿延、吳瑞鴻公務員與非公務員共同犯利用職務上機會詐取財物罪刑，又論處吳志鵬非公務員與公務員共同犯利用職務上機會詐取財物罪刑（以上各罪均宣告褫奪公權），並就吳瑞鴻為沒收、追徵之論處，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就盧囿延等3 人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦依調查所得證據予以論述，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略稱：

㈠、盧囿延部分：依同案被告劉勝茂、蔡明原（均已歿，業經判決不受理確定）、吳志鵬分別於法務部調查局屏東縣調查站（下稱調詢）、偵查或第一審時所證，其等於聖帕風災時均有在恆春地區種植農作物，為受災戶，原判決遽為有罪認定，有判決不載理由之違法；

其僅受劉勝茂、蔡明原、吳志鵬委託申請風災補助金，承辦作業流程縱有不當，然與劉勝茂、蔡明原、吳志鵬處於對向關係，無犯意聯絡可言，應僅涉貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪；

證人楊靖緹所謂委請申辦低收入戶補助，要與事實不符，其就楊靖緹申請風災補助案，無何幫助吳瑞鴻之行為，原審論以幫助犯，有理由不備之違法；

原審依劉勝茂之證詞，認定撥入劉勝茂恆春鎮農會帳戶內之救助金，其與劉勝茂各分得新臺幣（下同）119,640元、50,000元，與吳志鵬所證僅代領16萬元及恆春鎮農會交易明細表記載不符，有理由矛盾之違法。

㈡、吳志鵬部分：原判決認定盧囿延係分別與劉勝茂、蔡明原、吳志鵬論以共同正犯，然就盧囿延如何與吳志鵬有犯意聯絡及行為分擔，援引劉勝茂證述資為不利之證據，據以推論吳志鵬亦明知不具領取補助金資格，仍與盧囿延向行政院農業委員會（下稱農委會）詐取風災救助金之犯意聯絡及行為分擔，有悖證據法則；

依吳志鵬、盧囿延偵審供證，吳志鵬有從事農業生產，其委由盧囿延代辦及填製申請文件，並經實地勘查而核定風災補助款，事後得知請領程序有瑕疵，即繳回屏東縣恆春鎮公所（下稱恆春鎮公所），又其未將補助款朋分盧囿延，無共同詐取補助款之可能，原審就上開有利之事證未敘明不予採信之理由，有理由不備之違法。

㈢、吳瑞鴻部分：依證人楊靖緹於第一審證述不認識、未接觸吳瑞鴻，係將證件、印章交付盧囿延，盧囿延則供證其認楊靖緹交付上開資料，為辦理風災補助，而將存摺、印章放在申請處，後續何人處理其不知情，期間吳瑞鴻未向其借款等旨，無法認定吳瑞鴻與盧囿延如何謀議詐領補助金；

另吳瑞鴻偵查所述盧囿延有交付楊靖緹帳戶、印章，叫伊領錢，有借錢給伊，均與楊靖緹、盧囿延所述不同，尚難採為不利之認定依據；

吳瑞鴻收取證人張麗華15萬元之原因，與同案被告陳萬保及證人張馨月（原名張彩微）（均已歿，分別經判決不受理及檢察官不起訴處分確定）所證大致相符，堪信吳瑞鴻是以借貸為由向陳萬保、張馨月借支金錢，原判決採取張麗華第一審不利之證言，惟其所證，顯不明瞭補助申辦過程，所提出支票，足證彼此間有借貸關係，原判決就陳萬保、張馨月證言未予採納，亦未說明其理由，有理由不備之違法；

吳秀梅偵審證述與常情不合，原審單憑其有疑義之說詞，即為不利認定，有違經驗法則及欠缺補強證據之違誤。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。

又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。

是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。

㈠、原判決認定盧囿延、吳志鵬、吳瑞鴻有上開相關犯行，係分別綜合盧囿延等3人部分供述、同案被告劉勝茂、蔡明原、陳萬保、證人陳振茂、黃美蓮、楊雅萍、陳慶福、林正雄、楊靖緹、張馨月之證詞，佐以所載手抄本風災救助手冊、農委會農糧署函文、電子版救助名冊、恆春鎮公所經費支出簽呈及支出傳票，參酌所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，已載認憑為判斷盧囿延、吳瑞鴻分別於恆春鎮公所擔任里幹事、農業課代理課長，負責就農民提出之聖帕颱風農業天然災害救助金申請案件（下稱風災救助案）為實地勘查，於確認具受災農民身分後核定救助金額，盧囿延、吳瑞鴻分別於各所載時間，利用辦理風災救助案之機會，或指示不具請領資格之吳志鵬、蔡明原、劉勝茂提出申請，或偽以楊靖緹、吳秀梅名義提出申請，或委由陳萬保、張馨月於張麗華申請書上填載不實土地面積等方式，並據以不實登載於原判決附表（下稱附表）二所示手抄本救助名冊內而行使，分別詐領如附表一所示風災救助金之金額，盧囿延、吳志鵬（與盧囿延共犯）所為已該當利用職務上機會詐取財物、行使公務員登載不實文書，吳瑞鴻所為該當利用職務上機會詐取財物、行使公務員登載不實文書、行使偽造私文書各罪構成要件等情之理由綦詳，復說明依盧囿延負責審查、核定救助金額，吳志鵬配合提出證件申請，係為達共同犯罪之目的（即詐取風災補助金），乃皆係以自己犯罪意思，而參與犯罪構成要件之分工，盧囿延與無公務員身分之吳志鵬有犯意聯絡與行為分擔，自屬共同正犯，仍應就相關犯罪事實共同負責；

盧囿延獲悉吳瑞鴻欲藉職務上機會詐取財物，即將楊靖緹委託其代辦低收入戶補助之國民身分證、存摺及印章等物轉交吳瑞鴻，以協助吳瑞鴻取得風災補助金，其主觀上有提供助力之犯意及行為，此部分所為該當幫助利用職務上機會詐取財物罪、行使公務員登載不實文書犯行等情，併於理由內論述明白。

另本於證據取捨之職權，就證人劉勝茂一度改稱有跟別人一起種西瓜，證人蔡明原指稱有實際從事農耕且受有損害，及證人陳萬保、張馨月其後附和吳瑞鴻之辯詞，改稱交付吳瑞鴻之15萬元為借款，並要求吳瑞鴻開本票等說詞，如何委無足採或何以不足為盧囿延、吳瑞鴻有利之認定；

對於盧囿延等3 人所謂，吳志鵬等人確有在恆春地區從事農業生產，吳瑞鴻是以借貸為由向陳萬保、張馨月借款15萬元各辯詞，殊屬無據，且張麗華所提出發票人為吳瑞鴻之本票，與借款無關，亦難執為吳瑞鴻有利之認定等各情，復依調查所得，記明其取捨判斷之理由，凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，既非僅以吳瑞鴻部分自白、同案被告盧囿延、劉勝茂、陳萬保或證人楊靖緹、張麗華、張馨月、吳秀梅不利於盧囿延等3 人之供證為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理論斷，自非法所不許，無所指未憑證據認定事實、理由欠備、矛盾或欠缺補強證據等違法可言。

㈡、原判決並未認定盧囿延就事實欄㈡犯行與吳瑞鴻有何犯罪謀議共同詐領補助金，並依調查所得，已記明認定盧囿延基於幫助吳瑞鴻詐領楊靖緹補助金故意，提供楊靖緹身分證、存摺及印章等行為，使吳瑞鴻犯行易於達成，盧囿延此部分所為，僅止於幫助犯等情理由甚詳，盧囿延就詐領楊靖緹補助金縱無犯意聯絡，惟勾稽上情，可認原判決前開認定之事實，與吳瑞鴻偵查中不利己之供述及盧囿延、證人楊靖緹部分不利之證詞相符，對吳瑞鴻論以前揭利用職務上機會詐取財物、行使公務員登載不實文書、行使偽造私文書犯行之認定，無吳瑞鴻所指未依證據認定事實之違誤。

㈢、原判決就相關事證詳加調查論列，既已說明盧囿延、（非公務員）吳志鵬有共同犯利用職務上機會詐取財物犯行之論證，以事證明確，縱未特予說明吳志鵬主張事後已繳回風災補助金，所取得補助金額未朋分與盧囿延等旨，何以不足為有利之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於判決本旨之判斷，與判決不備理由之違法情形有別。

五、貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪，其構成要件除行為人客觀上利用職務上機會，以詐術使人將本人或第三人財物交付外，主觀上並應具有為自己或第三人不法所有之意圖，係公務員之特別貪污行為，故為同條例第6條第1項第4款公務員違法圖利罪之特別規定。

又公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成對於主管事務圖利之犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。

倘公務員與非公務員具有犯意聯絡及行為分擔，共同對於公務員主管之事務，圖該非公務員之不法利益並因而使其獲得利益，則依貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定，公務員與該非公務員自得成立對於主管事務圖利罪之共同正犯。

是於公務員與非公務員具有犯意聯絡及行為分擔，共犯利用職務上機會詐取財物，自亦成立利用職務上機會詐取財物罪之共同正犯。

原判決以盧囿延分別於事實欄㈠所載時、地與非公務員之吳志鵬、蔡明原、劉勝茂，為圖得自己或吳志鵬、蔡明原、劉勝茂不法之利益，以登載不實公文書之方式詐得風災補助金，有犯意聯絡及行為分擔，而成立共同正犯，論以盧囿延公務員與非公務員共同犯利用職務上機會詐取財物之罪，洵無適用法則不當之違誤，盧囿延上訴意旨執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。

六、犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。

又共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之，而各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。

原判決依其調查所得確認之事實，已記載盧囿延就事實欄㈠所載與劉勝茂共同詐得風災補助金額16萬9640元，論以盧囿延共同犯利用職務上機會詐取財物罪，敘明所憑之證據及理由，足為判決之基礎，並就盧囿延前揭之罪不法所得部分，認定與劉勝茂各分別取得11萬9640元、5 萬元，復敘明此部分之犯罪所得，已受恆春鎮公所追討繳回，與合法發還被害人無異，而未為沒收、追徵之諭知等旨，核與前揭說明並無不合，不因撥入劉勝茂帳戶之補助金，如何分次提領完畢，致影響盧囿延應負之罪責，原判決縱未詳予記敘該部分之事實，勾稽前情，既無礙盧囿延利用職務上之機會詐領財物罪構成要件之論斷，且於全案情節及判決本旨均無影響，仍無盧囿延所指理由矛盾之違法。

七、盧囿延等3 人其餘上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，對於事實審法院採證認事職權之適法行使，徒憑自己之說詞，任意爭執，或單純為事實上枝節性之爭辯，執為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 宋 松 璟
法 官 汪 梅 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 8 月 26 日