最高法院刑事-TPSM,110,台上,3406,20210520,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3406號
上 訴 人 張正義


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年12月16日第二審判決（109 年度上訴字第2642號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度毒偵字第 224號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、民國109 年1 月5 日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。

上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，為本院已統一之見解。

又本次修正之毒品條例第35條之1 定有過渡條款，其本文第2款前段僅規定：「審理中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。」

其立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」

等語。

顯未顧及現行毒品政策對於施用毒品者，係採「觀察、勒戒或強制戒治」（即機構內處遇）及毒品條例第24條「附命完成戒癮治療緩起訴」（即機構外處遇）之雙軌制治療處遇，暨本次修正之毒品條例第24條已擴大對施用毒品者，能視個別情況給予繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施等顯然對被告較為有利之多元化緩起訴處遇精神。

故法院若認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯然不利或有失公平，而宜由檢察官再行斟酌者，即應認起訴程序違背規定且無從補正而判決不受理。

是解釋毒品條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」本文，指就本次再犯第10條之罪，距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本院最近一致見解。

三、本件原判決以公訴意旨略以：上訴人張正義基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於109 年1 月14日下午3 時許，在其位於臺中市○區○○○道0 段000 巷00號住處，以將海洛因置入注射針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

因認上訴人涉犯毒品條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。

原審認定：上訴人前於92年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒，嗣認無繼續施用毒品傾向，於92年9 月1 日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第2403號為不起訴處分確定，上訴人其後雖有因施用毒品案件經法院判處罪刑確定及執行完畢之情形，但迄今並無再受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行。

又本案係於109 年6 月3 日（即毒品條例修正施行前）繫屬於第一審法院，檢察官起訴上訴人犯施用第一級毒品罪之行為時間為109 年1 月14日，已在其最近1 次觀察、勒戒執行完畢釋放（即92年9 月1 日）3 年後，依前開說明，檢察官之起訴已因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，由檢察官依修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。

第一審未及適用修正後之現行毒品條例規定，逕為諭知上訴人有罪之實體判決，自有未合。

檢察官以該條例經修正後，係對上訴人為除刑之有利規定，依刑事訴訟法第344條第1 、4 項規定為上訴人利益提起上訴，據此指摘第一審處刑判決不當，為有理由。

自應將第一審判決撤銷，自為公訴不受理之判決。

經核於法並無不合。

四、上訴意旨略以：其於第一審時被判處有期徒刑6 月，且得易科罰金，現又認觀察、勒戒之保安處分對其較為有利，顯有矛盾等語。

顯係誤解修正後之施用毒品刑事政策及法律適用情形，且本件於不受理判決確定後即回歸檢察官偵查，上訴人仍有獲得毒品條例第24條規定之多元處遇緩起訴機會，對其更為保障，且符合本次修法本旨。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日