最高法院刑事-TPSM,110,台上,3540,20220223,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3540號
上 訴 人 楊崑傑
王蓁羣
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年 9月30日第二審判決（109年度上訴字第180號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第19907號、108年度偵字第3818號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決及第一審判決關於如其附表二編號㈠所示之罪刑部分均撤銷。

楊崑傑犯轉讓禁藥罪，累犯，共拾伍罪，各處有期徒刑陸月。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷改判（即原判決及第一審判決關於其附表〈下稱附表〉二編號㈠所示之楊崑傑轉讓禁藥罪刑）部分：

一、本件原判決認定：上訴人楊崑傑各基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於民國107年 9月初某日起至同年11月5日止，在臺南市玉井區玉馬高幹某鐵皮工寮內，無償轉讓禁藥甲基安非他命（僅供單次施用，無積極證據證明各次數量已達淨重10公克以上）予王蓁羣，共計15次，嗣經警查獲等情。

係以上開犯罪事實，業據楊崑傑於偵查、第一審坦承不諱，核與證人王蓁羣於警偵（詢）訊之供證情形相符，並有卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等證據資料可資佐證，應認其上揭自白與事實相符，堪以採信，至於楊崑傑、王蓁羣嗣於原審或第一審翻異前詞，改稱王蓁羣之禁藥非楊崑傑提供云云，分屬事後卸責或迴護之詞，要無可採，為其所憑證據及理由。

而以楊崑傑上揭編號㈠所載之行為事證明確，依法規競合重法優於輕法原則，核各係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，因而維持第一審論處楊崑傑犯如附表二編號㈠所示轉讓禁藥（累犯）15罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴。

並說明：㈠楊崑傑所為15次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡楊崑傑因違反藥事法案件，經法院判處有期徒刑5月確定，於103年8月4日（原判決誤植為5月 4日）縮刑期滿執行完畢，5年內故意再犯上開各罪，為累犯，有前案紀錄表可憑，審酌本案情節，認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，無司法院釋字第775號解釋意旨所指過苛或罪刑不相當之情形，依法加重其刑。

㈢爰審酌楊崑傑明知甲基安非他命為禁藥，施用者易於成癮、戕害身心，猶為本件犯行，其於偵查、第一審坦承犯行，兼衡其轉讓之動機、各次轉讓數量、所述之職業、家庭生活狀況等一切情狀，各量處有期徒刑 7月等旨。

經核原判決關於上開之事實認定、採證認事及法律適用，除後述關於是否有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定（下或稱系爭規定）之適用及量刑外，尚無違誤。

二、楊崑傑上訴意旨略以：檢警並未就其各次轉讓禁藥之時間、地點逐一訊（詢）問，逕以其籠統供述為王蓁羣毒品來源，遽為不利認定，有理由不備之違法。

惟稽之偵訊筆錄，檢察官就楊崑傑前揭轉讓禁藥犯行，訊以：「王蓁羣說（ 107年）9月初到11月5日，你有在工寮內，前後免費提供15次的（甲基）安非他命給他施用，有無此事？」楊崑傑供稱「有」（見第19907號偵查卷第5頁），就轉讓禁藥甲基安非他命之時間、地點、次數等主要事實業已訊問楊崑傑，並予其辯解之機會，因楊崑傑概括自白，檢察官乃未進而就各次犯行逐一訊問，於法無違。

原判決勾稽王蓁羣之供述及卷內其他證據資料，相互契合，信屬事實，列為楊崑傑論罪之部分依據，無所指違法可言。

三、楊崑傑上訴意旨雖非有據，但鑑於系爭規定之立法意旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於行為人於偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立的關聯性已遠，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。

再佐以藥事法並無與系爭規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應依系爭規定給予減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾。

從而，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依法規競合重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合系爭規定之要件，仍應適用該規定減輕其刑，此為本院最近一致之見解。

行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

刑法第2條第1項定有明文。

所謂行為後法律有變更者，除構成要件之擴張、限縮或法定刑度之增減外，尚包括累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例之變更。

又109年1月15日修正（同年 7月15日施行）前系爭規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

所稱審判中自白，既未明文指歷次審判程序，實務上基於該條文係為鼓勵被告自白認罪，採行寬厚減刑之刑事政策，咸認係指案件起訴繫屬後，在事實審法院任何一審級之一次自白而言。

嗣立法者為免是類毒品案件之被告反覆，致有礙刑事訴訟程序儘早確定之立法原意，乃將「審判中」修正為「歷次審判中」，並於立法理由中明列：「所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。

故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。

又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第2項所定『歷次審判中均自白』之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判，併此敘明。」

足見修法後已限縮自白減輕其刑之適用範圍，顯非單純文字修正，亦非原有實務見解或法理之明文化，依前揭說明，核屬刑法第2條第1項所指法律有變更，自應有上開新舊法比較規定之適用，且修正後之減刑要件較為嚴格，並未有利於被告，自應適用修正前之規定。

依原判決確認之事實，楊崑傑就本案轉讓禁藥各犯行，雖於原審否認犯行，但其於偵查及第一審均供承不諱，仍應適用修正前系爭規定減輕其刑。

乃原判決未及審酌，未依系爭規定減刑，維持第一審該部分之判決，有不適用法則之違背法令。

上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，而上開違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決。

爰將原判決及第一審判決關於其附表二編號㈠所示之轉讓禁藥15罪刑部分均撤銷，自為判決，並依系爭規定減輕其刑後，以楊崑傑之責任為基礎，參諸原判決所審酌之情狀，量處如主文第2項所示之刑，期臻適法。

貳、上訴駁回（即販賣毒品）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定楊崑傑、上訴人王蓁羣分別有原判決犯罪事實二、三所載之違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審附表二編號㈡至部分之科刑判決，改判仍諭知楊崑傑、王蓁羣如附表二編號㈡至所示之販賣第二級毒品（楊崑傑累犯）17罪刑（均量處有期徒刑），暨諭知扣案毒品、電子磅秤、分裝袋沒收（銷燬），並維持第一審諭知沒收楊崑傑犯罪所得及王蓁羣犯罪工具之判決，駁回渠等此部分之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就楊崑傑否認犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠楊崑傑部分：⒈其因遭違法拘提到案，警偵訊筆錄係違法狀態延續中所製作，無證據能力，且警員及檢察官未就各次犯行逐一訊問，遽以其籠統供述為論罪依據，有理由不備之違失。

⒉王蓁羣供出楊崑傑係受警員違法誘導、詐欺所致，其供述不得採為證據。

⒊原審審理時未提示通訊監察卷宗令楊崑傑表示意見，逕採為判決依據，訴訟程序違法。

㈡王蓁羣部分：其販賣少量毒品甲基安非他命，所得非鉅，情輕法重，原判決未依刑法第59條減輕其刑，且未說明定應執行刑之裁量基礎，均於法有違。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決認定楊崑傑上開犯行，係綜合楊崑傑部分供述、證人王蓁羣不利於楊崑傑之指述、證人林祥義、黃裕庭、黃柏源、黃宇暉之證詞，酌以卷附通訊監察譯文、所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷王蓁羣指證楊崑傑為其附表一所示各次販賣毒品甲基安非他命來源之證詞與事實相符，所為該當販賣第二級毒品罪構成要件之理由綦詳，另本於證據取捨之職權行使，對於王蓁羣嗣於第一審改稱其毒品係向「小白」取得等旨說詞，何以不足為楊崑傑有利之認定，亦於理由內論述明白。

凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自不得任意指為違法。

又：㈠被告之自白須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

是被告或共犯之自白若非出於訊（詢）問者之非法取供，縱其動機係因出於犯罪後內心之恐懼，或欲藉此免於羈押並邀寬典，均不影響其自白之任意性，果其自白與事實相符，自得採為論罪之證據。

且被告之自白，不論係出於主動或被動、簡單或詳細、一次或多次，均得稱為自白，即法律上並不排除「概括自白」之效力。

原判決依調查所得，已記明檢察官依憑合法通訊監察期間所製作之期中報告，發現楊崑傑為王蓁羣毒品上游之可疑事證，乃以楊崑傑涉犯重罪，且有逃亡、串證為由，對其核發拘票，所為逕行拘提並無違法，而王蓁羣（107年11月 6日第2次）警詢筆錄未見警員劉東益有暗示其故意為異其記憶之陳述，所提之王蓁羣與劉東益間對話錄音光碟，經勘驗後係王蓁羣片面陳述劉東益指示其「咬」楊崑傑，俱不足以認定劉東益有虛偽誘導之情，其縱有告知毒品危害防制條例第17條供出毒品來源或自白等減免其刑規定，核屬法定寬典之告知，究非違法詢問，楊崑傑所稱其及王蓁羣警偵（詢）訊筆錄，分係違法拘提、不正訊（詢）問所致，不具任意性等辯詞，如何不足憑採之判斷理由，各該警偵訊（詢）筆錄既非出於訊（詢）問者之非法取供，即無礙其供述任意性之判斷，至於楊崑傑、王蓁羣係基於如何之動機或訴訟策略而為不利己或楊崑傑之陳述，其供述係簡單或詳盡，均無關乎供述任意性之判斷，原判決綜以卷內其他證據，因認其等任意性供述與事實相符，自得為證據，經合法調查後，本於確信判斷其證明力，併採為楊崑傑論罪之部分依據，難認有何悖於證據法則之違法。

㈡審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。

稽之原審筆錄之記載，審判長於調查證據時，就函調之第一審法院107年度聲監字第907號違反毒品危害防制條例（聲請通訊監察）案件全卷，已提示並告以要旨，並詢問楊崑傑及辯護人有無意見，已足以擔保證據之真實性並確保楊崑傑防禦權之行使，楊崑傑、辯護人對調查證據之方式，亦未當場表示異議（見原審卷第 470頁以下審判筆錄），所踐行之證據調查程序於法即無不合。

原判決就上開通訊監察案卷（包括所附期中報告）經合法調查後，勾稽卷附臺灣臺南地方檢察署檢察官拘票等證據資料，採為認定本件係合法拘提楊崑傑之部分依據，於法無違。

至於該期中報告是否經檢察官引為證據資料，無礙其證據價值之判斷。

楊崑傑上訴本院始爭執該通訊監察案卷未經合法調查，顯非依據卷內資料而為指摘。

五、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍，又無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。

原判決就王蓁羣所犯前揭各罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，量處附表二所示之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就所定之執行刑復說明審酌販賣毒品次數、自白犯罪之量刑減讓程度、整體犯罪之非難評價等各情，非以累加方式，亦給予相當幅度之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限或理由不備之違法情形。

至於應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原審審酌王蓁羣犯罪情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定遞減其刑，亦無違法。

六、依上所述，楊崑傑、王蓁羣上訴意旨無非係對原判決已說明論駁之事項再事爭辯，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定之上訴要件，應認其等此部分之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 2 日
附錄論罪科刑法條
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。