最高法院刑事-TPSM,110,台上,3657,20210527,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3657號
上 訴 人 李振豪



上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年11月11日第二審判決（109 年度上訴字第3219號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第24871 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人李振豪有如其事實欄所載，自民國107 年7 月9 日起，擔任址設桃園市○○區○○路0段00號1 樓「香香美妝坊」（懸掛「999 香香生活館」、「越香香舒壓館」招牌，下或稱「香香美妝坊」）負責人，僱用李文裕（未據起訴）為現場櫃檯人員，基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由李文裕負責接待男客、安排女服務員及收取費用等工作，以每小時新臺幣（下同）1000元之對價，媒介、容留女服務員在該處包廂內提供「半套」性服務（即以手撫弄男客生殖器至射精為止，下同），店家從中抽取400 元，餘歸女服務員所有，以此方式，共同媒介、容留女子與不特定男客為猥褻之行為以營利。

嗣於107 年8 月31日下午3 時15分許，警員卓育瑞喬裝男客至上址店內佯裝消費，由李文裕接待並收取1000元對價後，引領至2 樓2 號包廂，媒介並容留黃秋艷在包廂內為卓育瑞提供半套性服務，卓育瑞於黃秋艷主動以手來回撫摸其生殖器之際，見時機成熟，表明警員身分而當場查獲之犯行，因而維持第一審論上訴人以圖利容留猥褻罪，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金折算標準之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：1.伊係在桃園市○○區○○路0 段00號1 樓從事腳底按摩，櫃檯人員將該店服務小姐帶至2 樓，伊不知情，亦非其等之老闆。

李文裕已稱老闆為一越南人，經伊查證結果，該老闆為越南女子「阮英」，以「芸霈」之名與伊聯絡，有伊與其Line之往來紀錄可證。

伊雖不知「阮英」之年籍資料，但可提供其同居人封泓源之年籍、住所供法院調查。

本件係「阮英」要求伊擔任「香香美妝坊」之人頭負責人，伊並無指揮監督與管理該美妝坊之權力，李文裕將客人帶至2 樓而有本案，自與伊無涉，原審未詳為分辨，遽以伊先前有類似犯罪紀錄，而對伊為不利之認定，顯有違誤。

伊雖曾自白為「香香美妝坊」實際負責人，但不得僅以伊之自白為認定伊犯罪之證據，伊擔任人頭負責人有錯，請予自新機會。

2.伊不認識黃秋艷，其為警查獲時，伊不在現場，黃秋艷亦證稱上訴人並非其老闆，且其並未與警員為猥褻行為，警方並無錄音或錄影等證據可證明黃秋艷有與警員為猥褻行為，而當時在場之櫃檯人員李文裕亦因證據不足而經檢察官為不起訴處分，可證明黃秋艷並未與警員為猥褻行為，縱黃秋艷有與警員為猥褻行為，亦非負責人所授意，要難憑伊為「香香美妝坊」負責人即認伊有本案犯行，原審未予詳查，遽予論罪科刑，復依累犯規定加重其刑，顯有不當云云。

三、按證據之取捨、事實之認定及刑罰之量定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，量刑亦符合法律規定之要件與範圍，且於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑上訴人之部分供述、桃園市政府107 年7 月9 日府經登字第0000000000號函暨商業登記抄本、現場照片（即上訴人自107 年7 月9日起，擔任址設桃園市○○區○○路0 段00號1 樓「香香美妝坊」之負責人，該處2 樓懸掛「999 香香生活館」、1 樓有「越香香舒壓館」招牌），暨李文裕、黃秋艷、卓育瑞之證述，以及桃園市政府警察局中壢分局普仁派出所臨檢紀錄表（即李文裕受上訴人僱用擔任該店現場櫃檯人員，及本案查獲經過），而認定上訴人有如其事實欄所載，與李文裕共同圖利容留猥褻犯行。

並說明：黃秋艷與上訴人利害相同，於第一審審理時所證否認有為警員提供「半套」性服務，顯係避重就輕之詞，自無可採。

李文裕於第一審審理時所證，其當初是向1 個越南籍的朋友應徵，並非受上訴人僱用云云，核與其警詢及偵查中所證，係受僱於上訴人等語不符，自難以其於第一審審理時所證之詞，作為上訴人有利之認定。

而上訴人於第一審已供承，黃秋艷係伊所僱用的，伊已叮囑每位服務小姐不能作違法行為，並提出店內不作色情服務之公告及服務人員工作守則樣稿為佐，顯與其所辯係單純人頭負責人之情不符。

且該處包廂僅以拉簾對外區隔，無法上鎖，隱密性甚低，服務小姐若非得經營者允可，豈敢任意為男客提供「半套」性服務，是上訴人辯稱店內禁止小姐為男客提供「半套」性服務，洵屬無據，已就上訴人所辯如何不足以採信，依據卷內資料詳加指駁及論述其取捨之理由。

原判決復詳述：第一審判決於量刑時，以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款之事項（包含上訴人並非累犯，但前已有多次與本案同一罪名之妨害風化犯罪紀錄），審酌其犯罪之一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。

核原判決之採證認事尚無違相關證據法則，而其維持第一審判決所量處之刑，亦無顯然違法、失當或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形。

李文裕雖經檢察官以其犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分，惟原判決依據卷內證據資料認定李文裕與上訴人間就本件犯罪成立共同正犯，自不受檢察官上開不起訴處分之影響。

再本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據，而據以指摘原判決不當。

本件上訴人上訴意旨並未依據卷內資料，具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，除執其為原審所不採之辯解為上訴第三審之理由外，復提出「香香美妝坊」老闆為阮英，請求為相關之調查云云。

惟原審已明白認定上訴人為「香香美妝坊」之實際負責人，上訴人於上訴本院後始提出上開形式上亦未能證明其主張為真實之事項，執以指摘原判決不當，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 3 日