最高法院刑事-TPSM,110,台上,385,20210520,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第385號
上 訴 人 盧介民


選任辯護人 邱一偉律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國109 年3 月31日第二審判決（108 年度選上訴字第5 號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107 年度選偵字第85、97、98、125號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。

理 由

一、本件原判決認定：上訴人盧介民係民國107 年地方公職人員選舉之花蓮縣玉里鎮鎮長選舉候選人蔡秋龍競選總部之副主任委員，有如其事實欄所載投票交付賄賂犯行，因而撤銷第一審關於上訴人有罪部分之科刑判決，改判仍論上訴人以犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪，處有期徒刑4 年，並褫奪公權3 年，暨諭知相關之沒收、追徵。

固非無見。

二、惟查：

（一）刑事訴訟法第181條賦予證人恐因陳述受追訴或處罰之拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，同法第186條第2項規定法官或檢察官有告知證人之義務，如未告知，而侵害證人此項權利，其因此所取得之證詞有無證據能力，應依同法第158條之4 規定，權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上之防禦，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之。

此為本院依循大法庭制度進行徵詢程序所得一致見解。

依卷附107 年11月22日偵訊筆錄記載：「檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結」（見選他字第94號卷第212 頁），檢察官使上訴人涉嫌行賄之對象鍾士立以證人身分為陳述時，似未踐行上開告知程序，則檢察官取得以證人身分所為不利於上訴人之陳述之供述證據，有無違反上揭告知義務？倘有違反告知義務，該供述證據如何具有證據能力？原審未就上情詳為調查、審酌，即逕行採取鍾士立於檢察官訊問時之陳述，資為認定上訴人犯罪事實之證據（見原判決第6 頁第7 至11行），難謂無判決理由欠備及適用法則不當之違法。

（二）審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

倘欠缺理由說明，或說明不完備，為理由不備；

如事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由之記載，前後齟齬，則為理由矛盾，按諸刑事訴訟法第379條第14款規定，均屬當然違背法令。

又證據雖已調查，而尚有其他足以影響判決結果之重要疑點或證據，既未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。

公職人員選舉罷免法第99條第1項之賄選罪，係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使，作為構成要件；

是該罪在客觀上，須以行為人所行求、期約或交付之賄賂或不正利益，可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價為必要；

而是否屬於對價關係，應審酌行為人之主觀意思，並衡量其給付之對象、時間、方法、價額與其他客觀情狀，依國民之法律感情和生活經驗，評價有無逾越社會相當性，及是否足以影響或動搖投票意向等情，本於推理作用加以綜合審酌、判斷。

⒈原判決對於鍾士立於偵查及第一審審理時關於其參與競選活動工作內容之證詞究竟何者可採，係依卷附通訊監察錄音譯文（下稱通訊譯文）、王青福所證競選活動舉辦說明會時，要事先於下午5 、6 點排場地之證詞，認鍾士立於第一審審理時所述與客觀事實不符，而以其偵查中之證述較為可採等旨（見原判決第6 頁第7 行至第7 頁第18行）。

惟：⑴細繹鍾士立於第一審審理時證稱：①107 年11月9日上午9 時11分56秒通訊譯文中提到的「安董」是鍾銀生，那天上訴人叫我下午4 點去他家集合，要等蔡秋龍，我後來有去，之後就是在拜票，拜票1 、2 個小時，我都跟在旁邊，當天在松浦有辦說明會，說明會要幫忙擺椅子，結束時有幫忙收椅子；

同日下午4 時12分36秒通訊譯文中「那幾個都給他找」之意思，是指我們4 個負責，同日下午4 時20分45秒通話當時應該已經到上訴人住處，從16時過去，21時說明會結束才離開；

②同年月11日上午7 時36分24秒通訊譯文，是聯絡綁旗子，把旗子拿到我家，我自己再掛，同日上午8 時5 分19秒通話後，有去綁旗子，上訴人開他的發財車，我坐在發財車後面綁，只有我們兩人而已，其他人在忙，在割稻子；

同日上午10時10分33秒，當天有去拿旗子，拿到張榮樹家，我們就回去了，是剩下的（旗子），從7 、8 點出門，10點多將剩下的旗子交給張榮樹後才回家；

同年月11日下午5 時16分29秒，通訊譯文「我通通講」，是指我要去找王青福、鍾銀生他們；

③同年月13日下午6 時25分26秒之通訊譯文，當時我在家裡，是蔡秋龍要來，我們那邊有一個縣長說明會，我的意思是要來就快一點，不然就慢一點；

同日下午6 時58分3 秒之通訊譯文，當天後來有去，去喝茶，跟著去政見發表，要拜票，要去排椅子，政見發表完要收椅子；

④同年月15日下午3 時2 分27秒之通訊譯文內容，我當時在黃景光那邊，上訴人有去找我，我有參加晚上7 點半在玉溪農會的成立會，我於7 點半到；

同日下午6 時52分17秒之通訊譯文，「還在燒」是指用柴燒火，當天洗完澡才過去玉溪農會，當天沒有排椅子，走路而已，不是政見發表會，政見發表會要坐著，走路是指拜票，拜票範圍在玉里鎮麻努那邊，等到整個活動結束才回家，同日下午6 時54分22秒通訊譯文內，「以香」（音譯）是指蔡文生，當天有去找蔡文生等語（見第一審卷一第198 頁反面至第206 頁）。

⑵觀之卷附通訊譯文：①同年月9 日9 時11分56秒：「（按A 為上訴人，B 為鍾士立）……B ：我本來想說去你那邊啦，用打電話就好了，那個，下午4 點在我家前面集合，要走麻努這樣。

B ：你有跟『安董』講嗎？A ：蛤？……A ：走一走，我們才來那個說明會啊。

B ：好。

……」、同日16時12分36秒：「B ：要去了，要去了，厚。

A ：『那幾個都給他找』。

B ：哦，好，好。

A ：阿那個蔡文生（音譯）也給他找。

B ：OK，了解，了解。

A ：他們到了，他們到了。

B ：好，好。

A ：OK，OK。」

（見調查局卷第22 、25 、26 頁）②同年月11日7 時36分24秒：「B：喂。

A ：你等一下有空嗎？B ：在家裡啊。

A ：我們綁那個，我們鎮長的旗子，20枝而已。

B ：拿到家裡好了。

A：找『安董』啊，『安董』也順便給他打一下，我等一下就到你那邊了。

B ：好。」

，同日8 時5 分19秒：「……B ：安董去割稻。

A ：哦，沒關係啦，沒有我們2 個人就好了。

B ：好啦，好啦。

A ：一個拿一個綁，厚。

B ：好啦。

A ：20枝而已……」，同日下午5 時16分29秒：「B：喂，老大，怎麼樣？A ：6 點啦，說要來走我們麻努這邊。

B ：麻努哦？A ：對啊，剩羅福（音譯），羅福沒有走。

B ：什麼時候？A ：今天6 點啊。

B ：在哪裡會合？A ：可能在農會那邊。

B ：好啦，好啦，我通通講啦。

A：看他們幾個看有沒有空，有空就過來。

B ：好，我通通講。」

（見調查局卷第27至29頁）③同年月13日下午6 時25分26秒：「A ：喂。

B ：喂，你幹嘛？A ：我剛洗澡洗好。

B ：有來嗎？A ：我7 點到那邊啊。

B ：你能不能快一點？A ：蛤。

B ：為什麼你知道嗎，因為縣長8 點要在這邊說明會啦。

A ：我7 點就到了，我們講一講就好了。

B ：好啦，好啦。

A ：好啦。」

，同日下午6 時58分03秒：「B ：喂。

A ：我6 點半就來了，沒有看到你。

B ：好，還有幾個你有沒有叫？A ：哇。

B ：幾個人，有人了嗎？」（見調查局卷第31頁）④同年月15日下午3 時2 分27秒：「B ：老大，你好。

A ：晚上7 點半說在玉溪農會那邊，要成立啦，我們帶一些人去啦。

B ：7 點半？A ：嘿啊，好嗎？B ：到哪裡，什麼地方？A ：你現在在哪裡？B ：我現在在黃景光（音譯）的倉庫這邊。

A ：黃景光的倉庫？B ：嘿啊。

A ：哦，我等一下就過去啦。

B ：好啦，好啦，OK。」

，同日下午6 時52分17秒：「A ：啊，還沒有洗澡ㄟ。

B ：蛤？A ：還沒有洗澡。

B ：還在燒啊。

A ：還在燒哦，回來才洗。

B ：有人去嗎？A ：蛤？B ：他們幾個人去？A ：張榮樹有去啊，還有那個，「倚香」（音譯）他們啊，中央的，黃章民（音譯）他也要載人去啊。

B ：這樣厚，好啦，先洗澡啦。

A ：那個王青福。

B：好，OK。」

，同日18時54分22秒：「B ：喂。

A ：ㄟ，順便找「倚香」過來，厚。

B ：好，OK。」

（見調查局卷第31至33頁）。

上開對話內容，顯示鍾士立除於同年月9日、11日與上訴人一同參與插綁競選旗幟外，於同年月13、15日，雙方仍聯繫一同前往政見發表會或玉溪農會之成立會，並互相提醒要找其他人員到場，鍾士立於通話中並無反對之表示，並提及要通知「安董」之鍾銀生、王青福等人到場，核與鍾士立於第一審審理時所證內容似較相符。

況鍾士立於第一審審理時係就卷附通訊譯文逐一詳加陳述，且對譯文內容，都能具體說明，與各該通訊譯文內容呈現之客觀事實似無重大不合。

原判決未詳酌全部通訊譯文，逕認鍾士立於第一審審理時之證詞為不可採，而採取其於偵查中所為未盡詳實之證述，遽為不利於上訴人之認定，尚非允洽。

⒉原判決理由記載：「王青福於偵查中結證上訴人給伊5,000 元，目的係要伊支持蔡秋龍等語，足以證明上訴人交付款項之目的係為獲得王青福投票支持，並非給予尚未工作之報酬。

此與王青福所稱伊原即支持蔡秋龍，且於107 年11月8 日有幫忙掛旗子約5 個半小時，並曾花約3 小時幫忙擺說明會場地及清場地，惟未陪同拜票等語，並無矛盾，因交付金錢之目的不同。

況王青福前開所述亦核與其於第一審證稱參與工作之內容不符，其事後於第一審所稱增加之工作內容，亦與卷附通訊監察譯文資料不符，其事後於原審所述，應係迴護上訴人之舉，不足採信。」

等語（見原判決第8 頁第13至23行）。

惟查：究竟王青福偵查中所述，與其於第一審審理時所述及所謂通訊譯文如何不符，原判決並未予以釐清、敘明；

且⑴鍾士立於偵查中證稱：「（盧介民是否告訴你福音社區由哪些人負責？）有，他說除了我以外，還有蔡文生、鍾銀生、王青福負責」等語（見選他字第94號卷第212 頁），核與上開鍾士立與上訴人之通訊譯文相符，則王青福似亦於上揭日期會被通知參與競選活動。

又王青福於偵查中證稱：上訴人要我幫他掛旗子、擺說明會場地、會後清場地，我在107 年11月8 日有把旗子掛整個松浦里（見同上卷第234 、235 頁）；

於第一審審理時證稱：掛旗子2天多，辦3 次或幾次的說明會，說明會之前要整理場地，結束時要10點，（107 年11月7 日下午3 時50分29秒）通訊譯文是我持我太太的電話與上訴人通話，電話中提到的米粉是晚上辦說明會要吃點心，因為要準備，所以下午3點50分打電話；

11月13日縣長有出現的選舉活動好像有參加，但有溜走；

後來有出車幫蔡秋龍遊行掃街1 天等語（見第一審卷一第217 至225 頁）。

⑵觀之卷附通訊譯文，於107 年11月7 日15時50分許：「（按A 為上訴人，B 為王青福）A ：你好。

B ：喂，介民哦。

A ：嘿，怎麼樣。

B ：我王青福啦。

A ：嘿，怎麼樣。

B ：那個米粉厚。

A ：什麼？米粉，晚上要用的米粉，點心」等語（見調查局卷第16頁），依通話內容，似由王青福準備關於選舉活動要用的點心，且依上開上訴人與鍾士立之通訊譯文，於107 年11月15日，似有提及要通知王青福到場，則究竟王青福參與選舉活動之內容為何，原判決並未依據卷內事證明白論斷、說明。

⒊原判決理由敘載：鍾銀生於偵查中證稱：上訴人給伊3 千元，要伊幫忙發宣傳單等語。

惟參以其所述「他說幫我宣傳，這個錢給你」、「隔天盧介民有跟我說過要幫忙投給蔡秋龍」，再參以證人所稱之玉里一日工資約1 千3 百元，上訴人給伊3 千元，認沒有花到一天時間，工作輕鬆，且對犯投票受賄罪為認罪之表示等情，其後改為辯稱所收款項係工作報酬云云，尚難採信（見原判決第9 頁第6 至14行）；

又鍾銀生部分之通話，有涉及助選之11月19日為鍾銀生與王太之對話；

11月22日則為王太與鍾太之對話等，前開內容並未能證明上訴人與3 名證人間有如其所辯之幫忙工作之內容各等語（見原判決第12頁倒數第8 至12行）。

惟：⑴依鍾士立於上開偵查中之證詞，鍾銀生似亦於上揭日期會被通知參與競選活動。

又鍾銀生於偵查中證稱：（107 年11月20日10時10分）電話中說「等名單」，就是同年月23日遊行的時候要投保的名單，怕遊行時車禍；

11月20日16時9 分電話中跟林唐永互報平安是關心等語（見選他字第94號卷第267 頁）；

於第一審審理時證稱：（107 年11月7 日下午5 時25分秒）通話，那是七星袋，是歡迎蔡秋龍來福音部落；

（同年月上午11時43分）通話對象林唐永，是幫鎮長開車的，通話中所稱帽子是候選人的帽子，帽子發完了；

（同年月20日上午10時10分）通話中所稱名單，是上訴人說的名單是要安全，是遊行的，是保險名單，怕跌倒；

（同年月20日下午4 時9 分）通話中所稱「我現在還在跑路」，是指還在發宣傳單等語（見第一審卷一第237 至241 頁）；

⑵觀之卷附通訊譯文：①107 年11月7 日17時25分50秒「（按A 為蔡秋龍，B 為鍾銀生）……B ：你要到這邊福音打電話給我。

A ：好好晚上會過去啊。

B ：我給你那個，五星帶啦。

A ：蛤？B ：我給你我們原住民的五星帶。

……」、同日18時28分47秒：「A ：喂。

B ：我在活動中心擺桌子，沒有聽到你的，沒有接到電話，怎麼樣。

A：沒有啊，我沒有打。

B：沒有打厚。

A ：嘿，我還沒出發，晚一點再出發。

B ：沒有關係，8 點、8 點。

……」（見調查局卷第19頁）。

②同年月18日11時43分「（按A 為鍾銀生，B 為林唐永）……B ：好，帽子我過去再拿給你，你那邊不是缺帽子。

……」；

③同年月20日10時10分：「A ：未接電話。

背景聲：那個阿雄啦…我…等一下名單……；

④同日16時9 分：「（按A 為鍾銀生，B 為林唐永）……A ：好啦，辛苦你餒，剩下3 天。

B ：你比較辛苦啦。

A ：不會不會，我現在還在跑路啦」（見調查局卷第39頁、第41、42頁）。

鍾銀生似與蔡秋龍談及贈與原住民榮譽之物，且於11月7 日有在活動中心擺桌子，同年月20日還在發傳單，並有發候選人帽子，似不只如原判決所認定僅幫忙發宣傳單，原判決就上開事證，亦未予審酌說明其取捨之理由。

⒋原判決依據鍾士立、王青福、鍾銀生（下稱鍾士立3 人）供述關於花蓮縣玉里鎮當地工作報酬之行情（以半天或1天1,200 元至1,700 元不等計算），認定鍾士立3 人工作內容之繁重程度及所費時間較渠等3 人平時務農所得報酬差異甚多，依當地社會價值觀念與居民生活經驗，上訴人所交付之款項客觀上已逾越相當性，足以影響渠等之投票意向等旨（見原判決第8 頁倒數第8 行至第9 頁第3 行）。

惟依上述⒈至⒊項，原判決對於上開事證，並未審酌、釐清，此攸關認定上訴人有無投票行賄犯行之對價關係。

乃原審僅憑鍾士立3 人於偵查中之證述，遽認上訴人有投票行賄犯行，致上訴意旨執以指摘，難認允當，亦不足以令人折服。

三、以上各節，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，且原判決之上開違誤，已影響於事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 邱 忠 義
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 27 日