最高法院刑事-TPSM,110,台上,492,20210520,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第492號
上 訴 人 薛古光



選任辯護人 謝凱傑律師
楊聖文律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109 年2 月20日第二審判決（108 年度上訴字第1533號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第14557 、17111 號、同署107 年度毒偵字第2745號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人薛古光有如其事實欄即其附表一編號1 至3 所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予蘇清榮3 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以（修正前毒品危害防制條例）販賣第一級毒品3 罪（均累犯，法定刑為死刑、無期徒刑部分不予加重），均依刑法59條犯情堪憫之規定減輕其刑後，分別量處如同附表各編號「原審諭知之宣告刑及沒收」欄之罪刑，及諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人關於此3 罪部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人否認上開販賣第一級毒品犯行及其所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：

㈠、就證人葉東郎（即上訴人所主張本件毒品之上游，綽號「東龍」者）所為之證詞，關於檢察官起訴意旨所指購毒者楊正義、馮國樑部分，第一審判決認定葉東郎所證渠等係與伊合資向其購買海洛因，其有交付海洛因予伊一節不足採，而變更原起訴法條認為伊此部分並無營利之意圖而係幫助施用第一級毒品行為（見第一審判決附表二，此部分於第二審審理時撤回上訴已確定）。

然對於相同情況之蘇清榮部分，即本件如其附表一所示 3次購買毒品之行為，葉東郎否認曾與伊見面之證詞，原審未予剖析釐清，竟認定葉東郎此部分所證足以採信，顯係將同一證人之證詞割裂觀察而為不同之評價，殊有可議。

㈡、伊所供述關於與蘇清榮在臺南巿南區區公所旁邊之統一超商碰面後即一同離開統一超商，前往向他人拿取毒品一情，與蘇清榮於第一審所證述之情節相符，可見該3 次毒品交易均非由伊販售與蘇清榮，此應可作為伊所辯係幫助蘇清榮向他人購買毒品為可信之有利依據。

原審未予詳查，遽認此部分尚不得作為有利於伊之認定，而遽論伊以販賣第一級毒品 3罪，亦有可議。

㈢、伊曾向原審請求調閱蘇清榮所證述與伊交易毒品之地點即上開統一超商前及附近之監視器所錄得之影像，以證明伊並未曾在該地點販售毒品予蘇清榮，惟原審未予調閱，遽為不利於伊之認定，殊有欠當。

又依蘇清榮所述其向上訴人購買海洛因後，除供自己施用外，亦有以原價出售與朋友施用，並未賺取差價等語，足見蘇清榮本身亦涉有販賣毒品罪嫌，則其是否有為求供出毒品來源之減免寬典而誣攀伊販賣毒品之嫌，即非無疑而有釐清之要，原審對此未予詳查釐清，遽採信蘇清榮所為不利於伊之證述，論伊以販賣第三級毒品 3罪，殊有欠當云云。

三、惟按：

㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證及認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

本件原判決依憑上訴人供承其以所持用之手機門號0000000000與蘇清榮之行動電話聯絡後，分別於其附表一各編號所示之時間、地點見面後，各交付1 包八分之一錢重之海洛因予蘇清榮，並收取價金新臺幣（下同）3,500 元共3 次等情不諱，佐以證人蘇清榮及葉東郎分別於偵查中及第一審審理時所為不利於上訴人之證述，以及卷附如原判決第6 至 7、13頁及其附表四所示各項相關證據資料，認定上訴人確有如其事實欄即其附表一所示販賣海洛因予蘇清榮3 次之犯行，已詳敘其所憑證據及理由，並說明：上訴人所供述毒品上游來源之人葉東郎並未坦認其有於原判決附表一各編號所示之時間、地點與上訴人見面及向其收取海洛因價金之事，核與蘇清榮於偵查中所證述其於上揭時地向上訴人購買海洛因之情節（即其係向上訴人購買海洛因，並非合資向他人購買，且此3 次均係其與上訴人約在同附表所示之統一超商外面見面，由其每次交付價金3,500 元，而上訴人則各交付1 包八分之一錢重之海洛因而完成交易，其與上訴人並未再騎乘機車前往他處）相符，且觀之如原判決附表四所示之雙方通訊監察錄音譯文，亦未見上訴人向蘇清榮表示其身上並無海洛因可供交易，或見面後要帶同蘇清榮向其他藥頭購買海洛因之內容。

且依上開通訊監察錄音譯文內容顯示，上訴人原本因需照顧孫子（女）而無暇與蘇清榮見面交易海洛因，嗣盡量挪出時間始能與蘇清榮約在上開統一超商見面，實難認其有餘裕再帶同蘇清榮分別騎乘機車，前往上訴人所稱之臺南巿南區灣裡全家便利超商前面向葉東郎購得海洛因後，再交付海洛因予蘇清榮之可能。

再參以上訴人於警詢時亦供稱：「（問：於民國107 年5 月3 日23時54分，蘇清榮傳送簡訊給你內容『太離譜了吧！共80而已？』〈即其附表四編號3 ⑥所示之通訊監察錄音譯文〉，是指何意？）答：因為在107 年5 月3 日18時16分通話後這次交易的毒品，蘇清榮回去之後發現毒品重量太少，不足八分之一錢重，所以傳簡訊跟我抱怨」等語，是倘該次蘇清榮並非向上訴人購得海洛因，而係透過上訴人向葉東郎購得，則蘇清榮理應於簡訊中指摘上訴人之毒品上游（即葉東郎）所販賣之海洛因重量不足，而非直接向上訴人抱怨上情，始合常理，且上訴人已自承親自交付毒品予蘇清榮，並向其收取價金無訛，是原判決採用上訴人與蘇清榮間之上開通訊監察錄音譯文內容及葉東郎之證詞，資為上訴人有本件販賣第一級毒品3 次犯行之佐證，於法尚無不合，並無上訴意旨所稱蘇清榮係為求減免寬典而誣陷上訴人，以及原判決未調查補強證據，僅憑蘇清榮之指證即認定上訴人有前開犯行之違法情形。

原判決另以上訴人與蘇清榮並非至親或有何特殊情誼，倘無從中賺取差價或量差之利益，豈有甘冒遭警查緝之風險，且於繁忙之中特地抽空為本件販賣海洛因3 次違法行為之理，因認上訴人係以營利之意圖而為本件販賣海洛因之行為無訛，其所辯僅係幫助蘇清榮向他人代購毒品，並無販售營利之意圖云云，何以係卸責之詞而不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明（見原判決第8 頁倒數第5 行至第11頁第2 行、第6 頁最後 1行至第7 頁第15行），核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違。

至上訴人另主張第一審判決關於葉東郎就上訴人被訴販賣毒品予楊正義、馮國樑部分及上訴人被訴販賣毒品予蘇清榮部分所為之證詞，原判決與第一審判決所為之評價前後矛盾云云。

然第一審判決係以上訴人與楊正義、馮國樑聯絡後，即與葉東郎聯繫，且葉東郎亦陳稱：第一審判決附表二編號1 、2 所示（即起訴書附表2-1 、3-1 所示）之日有與上訴人見面，並合資購買毒品，及交付毒品予上訴人等語（見一審卷第2 宗第20至22頁），而楊正義及馮國樑亦證稱：「（當時係）與上訴人同往，且見到葉東郎交付毒品予上訴人」等語（見一審卷第2 宗第50、91頁）。

相較於上訴人被訴販賣海洛因予蘇清榮部分，葉東郎並未坦認有於原判決附表一各編號所示之時日與上訴人見面之事（見一審卷第 2宗第23至25頁），且蘇清榮亦證稱：「沒見過葉東郎或上訴人與何人接洽」等語（見一審卷第2 宗第44至46頁），是原判決以葉東郎就其附表一各編號時日，與第一審判決附表二所示時日是否與上訴人見面所證情節不同，而為不同之認定，尚與證據法則無違，亦無對於同一證人之證詞評價互相矛盾之情事。

上訴人上訴意旨㈠、㈡所云，無非置原判決明確之論斷及無違卷內證據資料之認定於不顧，猶就原審採證認事職權之適法行使，再事爭執，而據以指摘原審採證認事不當，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、按法院於審判期日應調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要性及可能性之證據者而言；

若法院認為所欲證明之事項已臻明瞭，別無調查其他證據之必要，或當事人聲請調查之證據，事實上根本無法調查，因而未依聲請為無益之調查，自無違法之可言。

原判決已敘明：上訴人及其選任辯護人雖請求調閱上開統一超商之監視器錄影檔案資料及附近之路口監視器錄影檔案資料，以證明其所辯屬實。

惟經第一審函請臺南市政府警察局刑事警察大隊調取上開監視器錄影檔案資料結果，該刑事警察大隊函覆稱：依上訴人所述交易毒品地點之統一超商南都門市店長周秋文稱107 年4 、5 月間之監視器錄影影像檔案已覆蓋，故難以調閱佐證；

至有關第一審函查治安監視錄影系統資料，亦因查詢時段已逾資料保存期限而礙難提供等情，有該刑事警察大隊107 年11月2 日南市警刑大偵一字第0000000000號函暨檢附店長周秋文查訪紀錄表，及該大隊107 年11月21日南市警刑大科偵字第0000000000號函，以及警員107 年9 月17日職務報告在卷可參，原審因認上訴人所聲請之事項，在事實上已無法調查，且本件事證已明，因而未再為此項無益之調查，自不能指為違法。

上訴人上訴意旨㈢所云，無非徒就已無法調查之事項，再事爭執，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

四、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，猶執其為原審所不採信之同一辯解，再事爭論，或係對於原判決採證認事職權之適法行使，持憑己見，重為枝節性之爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之情形。

揆之首揭規定及說明，本件上訴人之上訴均為不合法律上之程式，應併予駁回。

又上訴人行為後，毒品危害防制條例已於109 年1 月15日修正公布，同年 7月15日實施部分條文，其中第4條第1項修正後規定提高「販賣第一級毒品」之罰金刑，較不利於上訴人，經比較新舊法結果仍應依修正前規定處斷。

原判決雖未及比較新舊法，惟其係適用修正前毒品危害防制條例相關規定處斷，結果於法尚無不合，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 王 敏 慧
法 官 林 靜 芬
法 官 楊 力 進
法 官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日