最高法院刑事-TPSM,110,台上,5441,20211104,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5441號
上 訴 人 吳素慧


林東昇


上列上訴人等因違反人工生殖法案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年4月29日第二審判決（109年度上易字第2512號；
起訴案號：臺灣士林地方檢察署109 年度偵字第4122號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。

至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人吳素慧、林東昇（係夫妻，下稱吳素慧2 人）有如其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審所為無罪之判決，改判論處吳素慧2 人均共同犯人工生殖法第31條第1項之圖利居間介紹生殖細胞罪刑。

已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。

三、上訴人等上訴意旨一致略以：㈠告訴人曾紫珊、呂紹強（下稱曾紫珊夫妻）與吳素慧2 人於民國108 年3月1日所簽「申請烏克蘭代理孕母合約書」（下稱本件合約），係輾轉透過烏克蘭當地仲介Dmitry Piltyay（下稱Dmitry ）、Parents Life LLC.（下稱烏克蘭代孕公司）進行人工體外受精，由烏克蘭婦女代孕之人工生殖療程，非僅使曾紫珊夫妻取得生殖細胞而已。

而「代理孕母」依人工生殖法草案總說明，並非該法第31條所規範處罰之對象。

吳素慧係基於經驗分享，於LINE群組告知曾紫珊，於其與Dmitry簽約後，如有需要，會提供卵子捐贈者（下稱卵母）資料供其參考，並無居間介紹行為。

況吳素慧與曾紫珊討論卵母之血型、長相等事項，與人工生殖法第13條第2項規定，醫療機構應提供捐贈人之種族、膚色及血型資料供受術夫妻參考之意旨無違。

從雙方LINE對話內容可知，吳素慧從未告知曾紫珊夫妻已經選定特定卵母之資訊，亦與生殖細胞介紹無關。

又曾紫珊夫妻到烏克蘭後，並未與卵母簽約，係由當地負責診所與卵母接洽，該LINE對話內容，不能作為認定吳素慧2 人居間介紹卵母予曾紫珊夫妻，以及認定本件合約係居間介紹生殖細胞之買賣契約之依據。

原判決逕認吳素慧2 人提供卵母資料予曾紫珊夫妻挑選，係屬人工生殖法第31條所定居間介紹生殖細胞買賣之犯行，有適用證據法則不當之違誤。

㈡曾紫珊夫妻給付吳素慧2 人簽約金美元12,000元，係用以辦理相關認證、簽證及支付吳素慧陪同到烏克蘭之機票及食宿等費用；

第2 次費用美元15,000元，係曾紫珊夫妻到烏克蘭給付仲介Dmitry，以及烏克蘭當地負責診所進行後續代理孕母、精卵配對相關療程之費用，與吳素慧2 人無關，均非所謂居間介紹之報酬。

吳素慧於曾紫珊之胞姊在LINE群組質問有無收取佣金一節，雖答稱有1,000 美元佣金，然吳素慧所言實係Dmitry結算後之匯差，而非佣金。

原判決未詳查吳素慧2 人有無因居間介紹生殖細胞買賣獲有報酬，反而倒果為因，將結算之匯差，作為認定吳素慧2 人有營利意圖之依據，有理由不備及矛盾之違誤。

四、本院查：證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；

如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。

且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。

事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，應認適法。

證據法所謂之佐證法則，所補強者，非以事實之全部為必要，只須因補強證據與供述證據之相互參酌，而足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。

原判決認定吳素慧2 人有共同意圖營利居間介紹生殖細胞買賣犯行，不採林東昇所持其僅幫忙辦理曾紫珊夫妻赴烏克蘭之簽證；

吳素慧所持係單純協助代辦文書認證、簽證，並無居間介紹行為，又縱認其所為係居間介紹，其亦僅介紹「代理孕母」，而非生殖細胞，1,000 美元佣金實因原本係以歐元報價，但以美元簽約，經Dmitry將歐元換算為美元所產生之匯差，其並無營利意圖等辯解，依據卷內資料說明、指駁：㈠卷附吳素慧與曾紫珊夫妻簽訂本件合約前之108年2月25日在LINE發布之訊息，以及吳素慧於曾紫珊夫妻出發前往烏克蘭之前2日傳送予曾紫珊之「Irian給台灣人的信」檔案，吳素慧2 人自稱為烏克蘭代孕公司之代辦人，並敘及借卵、生殖細胞及胚胎輸入等內容，且吳素慧所傳送信件提及Irian 係婦產科醫師、烏克蘭代孕公司之合夥人及醫療主任，其為該公司在臺灣的委託代孕母親代表，可見吳素慧2 人可直接與烏克蘭代孕公司聯繫，以代孕公司在臺之代辦人自居，係本件合約之居間介紹者。

吳素慧辯稱：僅單純提供烏克蘭方面代理孕母資訊、代辦文件；

林東昇辯稱僅協助辦理曾紫珊夫妻之簽證云云，均不能採取。

㈡本件合約之「醫療費用說明」第一點，約定吳素慧2 人（即代辦人）「應……提供『捐卵者照片』，依照委託夫妻之血型選擇『捐卵者』，每階段給予『三份』檔案，含照片、所生健康兒女照片、學經歷、自傳、專長興趣等詳細資料以供參考，選到『滿意為止』」，參以呂紹強於第一審審理時所證，以及吳素慧傳送予曾紫珊之3 名卵母檔案內容，足認曾紫珊夫妻直到前往烏克蘭採取精子進行體外人工生殖療程前，均只能透過吳素慧，而未能與Dmitry、烏克蘭代孕公司及負責診所有所聯繫。

又曾紫珊夫妻僅提供精子，烏克蘭方面需提供卵子、孕母，吳素慧2 人居間媒合者包含生殖細胞之卵子，非單純介紹代理孕母，自有居間介紹生殖細胞買賣之犯行。

吳素慧所辯係單純介紹代理孕母，非人工生殖法第31條規定所處罰之居間介紹生殖細胞買賣云云，自屬無據。

㈢卷附Dmitry所傳予吳素慧LINE訊息之擷圖，固顯示Dmitry附上費用清單，向吳素慧說明因簽約至付款日之歐元、美元間之匯差，故吳素慧應付款項6,290美元改為5,280美元。

然依吳素慧於第一審審理時所述：108年1月28日「吳素慧2 人之代孕療程」與Dmitry簽約時，Dmitry用歐元報價，但以美元簽約，Dmitry結算後，將其等應付之最後一筆款項減免1,000 美元。

可見與曾紫珊夫妻應付之費用無關。

遑論該費用清單係於108 年9月9日開立，吳素慧於2個月餘之108年11月16日，經曾紫珊胞姊質問時，猶坦承有收取佣金1,000 美元，難認係誤認或口誤。

參以吳素慧於LINE發布訊息以烏克蘭代孕公司在臺之代辦人自居，並留下其夫妻之聯絡電話、LINE之ID、住所，以供閱覽訊息之人聯絡，形同廣告招攬，其等勞心勞力，對不相識之人提供代孕服務，收取報酬，合於事理。

吳素慧於LINE對話坦稱收受佣金美元1,000 元，應可採信等旨。

稽之本件合約雖在臺灣簽署，然關鍵之人工體外受精及代孕過程均在烏克蘭進行，曾紫珊夫妻無法直接與烏克蘭之仲介、代孕公司及負責診所聯繫，如無吳素慧2 人居間介紹、媒合無法成其事。

遑論依吳素慧所述其收取12,000美元，除護照、簽證、文件認證規費及住宿、交通費用外，亦包含吳素慧之「鐘點費」。

原判決認定吳素慧2 人有營利意圖，應有所本。

至吳素慧2 人有無代收代孕療程之費用，與其有居間仲介生殖細胞買賣之認定，不生影響。

原判決所為認定及論敘說明，與所憑卷內證據資料，並無不合，亦與論理法則、經驗法則無違，自不容任意指為違法。

上訴意旨泛言指稱原判決理由不備、矛盾及適用法則不當云云，自非適法之第三審上訴理由。

五、吳素慧2 人上訴意旨均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。

揆之首揭說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

另吳素慧2 人所犯違反人工生殖法第31條第1項之圖利居間介紹生殖細胞罪，係刑事訴訟法第376條第1項第1款之罪，經第一審判決無罪，原審撤銷改判諭知有罪，依同條第1項但書規定，得提起第三審上訴，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 11 月 4 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 24 日