最高法院刑事-TPSM,110,台非,209,20210902,1

最高法院刑事判決 110年度台非字第209號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 謝秀芝



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國109年3月30日第一審確定協商判決（ 108年度審訴字第1351號、109年度審訴字第173號，起訴案號： 108年度毒偵字第3171號、109年度毒偵字第226號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

謝秀芝施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。

又施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。

應執行有期徒刑壹年肆月。

理 由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又刑法第47條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後， 5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。

再所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出獄者，依刑法第79條第1項規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，且無依同法第78條第1項撤銷其假釋（即假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。

但假釋期滿逾3 年者，不在此限。

）之情形，其未執行之刑，始以已執行論。

經查本件被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以104 年度審訴字第1680號判決判處有期徒刑8 月、4 月確定；

又因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）分別以105 年度訴字第69號判決判處有期徒刑8 月、5 月確定、以105 年度訴字第173 號判決判處有期徒刑8 月確定，上開各罪嗣經嘉義地院以105 年度聲字第1110號裁定應執行有期徒刑2 年5 月確定（下稱甲案，刑期起迄日期為105 年7 月6 日起至107 年11月15日止）。

又因施用毒品案件，經嘉義地院以105 年度易字第870 號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱乙案，刑期起迄日期為107 年11月16日起至108 年5 月15日止），並與前揭甲案接續執行，於107 年5月31日縮短刑期假釋出監，預定於108 年3 月22日假釋期滿。

惟被告於假釋期間之107 年9 月4 日，故意再犯施用毒品案件，經臺灣橋頭地方法院以108 年度審訴字第156 號判決判處有期徒刑11月確定。

嗣法務部於被告上開施用毒品案件判決確定（108年10月31日）後6個月以內即109 年4 月21日，以法授矯教字第00000000000 號函准撤銷本件被告之假釋，並由檢察官指揮被告入監執行前案之殘餘刑期9 月又19日，此有上開刑事判決書、法務部矯正署高雄女子監獄報請撤銷假釋報告表、法務部撤銷假釋函及檢察官執行指揮書等附卷可稽。

茲被告所犯甲、乙等前案所判處之有期徒刑，雖於執行期間即獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法務部依法撤銷而均尚未執行完畢，則其於108 年8 月17日及同年10月 7日，再犯本件施用毒品罪，即與累犯之要件不合，自不能構成累犯。

原審未及詳查，認被告曾因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑，於107 年5 月31日縮短刑期假釋出監，於108 年3 月22日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，因而認定被告所犯本件施用毒品罪，係於前案所處有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯，乃對被告論以累犯，並依刑法第47條第 1 項規定加重其刑，依上述說明，自屬適用法則不當之違背法令。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

二、本院按：

㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。

倘被告不合累犯之要件，法院未予調查，致誤依累犯規定加重其刑者，即屬刑事訴訟法第379條第10款所規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

㈡、本件被告謝秀芝前因施用毒品等罪案件分別判刑確定後，經臺灣嘉義地方法院以105 年度聲字第1110號裁定就被告所犯上開各罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑2 年5 月確定（下稱甲案），又因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以105 年度易字第870 號判決處有期徒刑6 月確定（下稱乙案）。

嗣經入監執行，上開甲、乙案接續執行，甲案執行期間為自民國105 年7 月6 日起至107 年11月15日止，乙案執行期間則自107 年11月16日起至108 年5 月15日止。

被告因甲、乙二案接續執行而合併計算核准假釋期間，在甲、乙二案均未執行完畢前，於107 年5 月31日獲准縮短刑期假釋出監並交付保護管束，預定於108 年3 月22日假釋期滿。

惟被告於假釋期間之107 年9 月4 日又故意再犯施用第一級毒品等罪，經臺灣橋頭地方法院以108 年度審訴字第 156號判決論處罪刑，並定其應執行之刑為處有期徒刑11月，且於108 年10月31日確定。

法務部於被告假釋期滿未逾3 年，且在上開施用第一級毒品案件判決確定後6 個月以內即 109年4 月21日，以法授矯教字第00000000000 號函准撤銷本件被告即受保護管束人謝秀芝之假釋，並由檢察官指揮被告入監執行前案之殘餘刑期9 個月又19日，此有上開刑事判決書、法務部撤銷受保護管束人謝秀芝假釋函及檢察官執行指揮書等附卷可稽。

故被告甲、乙二案原雖預定於108 年3 月22日假釋期滿，但其假釋既經依法撤銷，其未執行之殘刑，自不能以已執行論。

換言之，甲、乙二案所處之徒刑均未執行完畢。

從而被告分別於108 月8 月17日晚上20時許及同年10月7 日上午10時許故意再犯本件同時施用第一、二級毒品及單獨施用第一級毒品等罪，即均非於甲、乙二案執行完畢 5年以內所為，自不構成累犯。

原審未及審酌上情，就被告所犯上開2 罪均論以累犯，並均依刑法第47條第1項規定加重其刑，而分別處有期徒刑11 月 及有期徒刑10月，依上述說明，自有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，並依法定其應執行之刑，以資糾正及救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款、第55條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 2 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 周 盈 文
法 官 蔡 憲 德
法 官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 6 日

引用法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。