最高法院刑事-TPSM,110,台上,1049,20210429,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1049號
上 訴 人 陳育全（原名林枝宏）



選任辯護人 王國泰律師
上 訴 人 楊允仁


選任辯護人 陳慶昌律師
湯 偉律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年9月30日第二審判決（108年度原上訴字第43號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第4640、6180、6920、7067號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人陳育全、楊允仁有違反槍砲彈藥刀械管制條例等犯行，因而維持第一審各論處陳育全非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法製造子彈之罪刑，並定其應執行刑4年4月，併科罰金新臺幣（下同）14萬元；

楊允仁非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法持有槍枝之主要組成零件2 罪之罪刑，並定其應執行刑有期徒刑4 年，併科罰金10萬元，暨均諭知罰金易服勞役之折算標準及相關沒收之判決，駁回上訴人2 人在第二審之上訴。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

所謂無正當之理由不到庭，係指在社會通常觀念上，認為非正當之原因而不到庭者而言；

是否有不到庭之正當理由，則應就具體情形，按實際狀況，視其原因是否達到無法到庭之程度而定，未可一概而論。

又此有無「正當之理由」之認定，於證據法則上並不適用「嚴格證明法則」，尚無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，僅須依「自由證明程序」釋明其合理之依據已足。

本件依卷附資料所示，陳育全於民國109年3月11日搭機出境（見原審卷二第3頁），原審109年4月8日上午10時30分之審判期日傳票，於109年3月13日已送達於陳育全住所由其母代為收受，有送達證書可考（見原審卷一第395 頁），陳育全復於109 年4月6日具狀以因新冠肺炎疫情影響為由而無法回國應訊云云，有刑事請假狀可稽（見原審卷一第433 頁），嗣原審109年9月16日上午9時10分之審判期日傳票，於109年7 月20日已送達於陳育全住所由其母代為收受，亦有送達證書可考（見原審卷二第25頁），陳育全於109年8月27日具狀以所訂9 月份機票無故遭取消為由而無法回國應訊云云，有刑事請假狀可資（見原審卷二第41頁）。

原審已預先酌留相當時日供陳育全規劃返臺行程及返臺後居家隔離或檢疫所需期間，其未把握妥善規劃並預留時程到庭，空口徒托所訂機票無故遭取消，難認係正當理由，原審爰不待其陳述逕行判決。

核於法無違。

陳育全上訴指摘原審未透過外交部查證其班機遭取消是否因新冠肺炎疫情所致，逕行判決，有依法不應判決之違法云云，洵非適法之第三審上訴理由。

三、原判決已說明其論處楊允仁上揭犯行所引之證據如何具有證據能力之理由（見原判決第3 頁）。

楊允仁上訴指摘原審採用證人戴子謙、侯嘉愷之警詢陳述及露天拍賣網站之翻拍畫面有理由欠備、適用證據法則不當之違誤云云，惟稽之原判決並未援引上開證據資料作為論斷楊允仁前開犯行之證據，上訴意旨此部分所指顯無憑據，自非適法之第三審上訴理由。

四、有關槍枝殺傷力之鑑定，倘由具備專業知識之鑑定人或機構，以適當方式為之，苟無未盡確實等不可信之情事，法院以此作為判斷之依據，自難謂有何違法、不當之處。

關於楊允仁爭執扣案槍枝之槍管破裂，無法擊發子彈乙節，原審將該扣案槍枝再度送請內政府警政署刑事警察局鑑定，經該局函覆略以：「送鑑扣案手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），前經以性能檢驗法鑑定，認具殺傷力。

本次將其槍管拆解後以光源檢視，發現有3 處細縫，另再裝填適用子彈試射，測得彈頭（直徑8.805mm 、質量4.440g）發射速度為83.8公尺/秒，計算其動能為15.5焦耳，換算其單位面積動能為25.4 焦耳/平方公分。

……殺傷力相關數據：1、依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層。

2 、本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層」，足見本件扣案槍枝確可以發射子彈，具有殺傷力。

原判決並就楊允仁辯稱不能發射子彈，及辯護人憑主觀臆測，質疑該局先以性能檢驗法鑑定認具殺傷力，卻未發現槍管細縫，事後再以試射方法鑑定，認具殺傷力，不排除係因機構效應，不便否定自己鑑定結果使然云云，認均無足採；

楊允仁所持有之上開改造手槍，係車通金屬槍管內阻鐵而成，且結構完整，可供擊發子彈，楊允仁亦知將槍枝拆開零件放置，其對該手槍具殺傷力一節顯然有所認識，楊允仁亦於偵訊時對持有槍枝及主要組成零件部分認罪，堪認其具有非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝之犯意甚明等情（見原判決第7至8頁）。

所為論列說明，與卷證資料悉無不合，尚無悖乎經驗法則與論理法則，且鑑定機關鑑定槍枝殺傷力時，以該槍枝適用之子彈為試射鑑定，難謂非合於該槍枝之正常使用狀態。

楊允仁上訴意旨猶執前詞，以扣案槍枝有膛炸可能，其誤認無殺傷力而持有之，並無持有槍枝之故意，復謂鑑定機關以自製子彈進行測試，非該槍枝之正常使用狀態，質疑該自製子彈之正當性，指摘原判決理由不備、調查未盡云云，係置原判決明白論斷於不顧，漫為爭執，容非適法之第三審上訴理由。

五、刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。

所謂「發覺」，尚非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。

至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。

原判決基此於理由說明證人即員警陳俊成於第一審審理時證稱：依楊允仁上網購物紀錄（槍管即主要槍枝零組件），綜合研判其有持有槍枝之嫌疑，始向法院聲請搜索票，並執行本案搜索等語，因認警方係基於客觀、確切根據，合理懷疑楊允仁涉犯非法持有槍枝情事，方持法院核發之搜索票，前往楊允仁住居所查緝槍枝，應非屬未發覺之罪，與自首之要件不符等旨（見原判決第11至12頁）。

經核於法並無不合，難認有何理由不備、適用法則不當之違誤。

楊允仁上訴意旨徒謂扣案槍枝為其主動交出，且與該次上網購得物品無關，持有扣案槍枝部分應屬未發覺之犯罪，合於自首，指摘原判決有理由不備、適用法則不當云云，殊非適法之第三審上訴理由。

六、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。

原判決已敘明就陳育全犯行部分，具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，記明理由，因而維持第一審判決所處之刑及所定之執行刑，既係在罪責原則下合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，亦無悖於罪刑相當原則，難認有逾越法律規定範圍、濫用裁量權限，或理由不備之違法情形。

至應否依刑法第59條規定酌減其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，並非違法事由，不能執為合法之第三審上訴理由。

陳育全上訴指摘原判決量刑未審酌其主動交付槍管，有理由不備之違誤；

楊允仁上訴指摘原判決未適用刑法第59條酌減其刑，有不適用法則之違法云云，均係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，皆非上訴第三審之合法理由。

七、綜上，上訴人2人之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 周 政 達
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
法 官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 3 日