最高法院刑事-TPSM,110,台上,1385,20210204,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1385號
上 訴 人 黃語婕（原名黃筱柔）



上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年7月1日第二審判決（109年度上訴字第1070號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第30223號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人黃語婕於其配偶巫彥頡死亡後，有其事實欄即附表所載偽造電磁紀錄之準私文書，向中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）、國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）行使，以提領或轉帳巫彥頡帳戶之金錢，足以生損害於中國信託銀行、國泰世華銀行對於客戶金融機構帳戶管理之正確性及其他繼承人。

因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人行使偽造私文書罪刑，並宣告緩刑3 年，及諭知相關之沒收及追徵，固非無見。

二、惟查：

㈠、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定。

故有罪判決書對於被告有利之證據或辯解，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。

又刑法第210條偽造文書罪之成立，以無制作權而擅自制作為必要，又偽造既係無制作權而擅自制作而言，是制作人必有無制作權之認識，始克與擅自制作相當，否則行為人因欠缺偽造之故意，即難以該罪相繩。

卷查上訴人於原審辯稱：其認為自身及女兒係巫彥頡遺產之權利人，有制作巫彥頡名義之準私文書之權能，始自巫彥頡帳戶提領及轉帳款項，主觀上欠缺無制作權之認識而不具偽造之故意等語（見原審卷第77、91頁），原審對上訴人前開有利之辯解，未予採納，惟並未說明何以不予採納之理由，遽認上訴人之行為成立行使偽造私文書罪，尚嫌理由欠備。

㈡、為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1 明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。

惟由於國家剝奪犯罪所得之結果，可能影響被害人權益，基於利得沒收本質為準不當得利之衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，並避免國家與民爭利，刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，此亦能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果。

反之，倘利得未實際合法發還被害人，縱被害人放棄求償，法院仍應為沒收之宣告，藉以避免不法利得既不發還被害人，亦未經法院宣告沒收，而使犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象。

原判決固以上訴人如其附表所示自巫彥頡帳戶提領及轉帳款項共計新臺幣（下同）271,400 元，為上訴人本案犯罪所得，因而依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收及追徵。

惟上訴人於第一審供述其已將本件提領款項返還予告訴人巫文忠等情，並提出簽收單為證（見第一審卷第197、207頁），稽諸該簽收單內容載敘「帳戶提領款項201,400 元」等語，其上「簽收」欄內亦有「巫文忠」名義之簽名。

倘若無訛，就上訴人已實際返還巫文忠之犯罪所得，依上述說明，即無庸諭知沒收。

乃原審並未調查及說明上訴人本件犯罪所得是否返還巫文忠，就上開款項271,400 元諭知沒收及追徵，致本院無從為其此部分適用法則是否允當之審斷，亦有調查未盡及理由欠備之違誤。

㈢、綜上，上訴意旨執以指摘，為有理由，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
法 官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 9 日