最高法院刑事-TPSM,110,台上,1415,20210128,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1415號
上 訴 人 侯清利


選任辯護人 王東山律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國109年7 月15日第二審判決（109 年度侵上訴字第140 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第2009號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，認為上訴人侯清利有原判決事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人乘機性交罪刑（處有期徒刑3 年）之判決，駁回上訴人之第二審上訴。

已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、按證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得依職權判斷之事項，倘其判斷未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。

原判決依憑上訴人歷次於偵查、第一審及原審之自白、證人即告訴人甲女（代號00000000000 人別資料詳卷）於偵查中指證全部事實之證言、證人楊志鴻於偵查中供述進到案發現場見上訴人褲頭拉鍊沒拉，一直說對不起，甲女內褲被拉到大腿，其幫甲女穿上褲子拉好衣服，甲女返家後哭泣不止之證詞，以及卷附現場監視器所錄全部案發過程之錄影畫面翻拍照片等證據資料，互相印證，認定上訴人本件利用甲女陷於酒醉不省人事而不能抗拒之際對甲女為性交之犯行。

所為論斷說明，俱不違背客觀存在之經驗法則或論理法則。

亦非僅憑甲女之供述為認定上訴人本件犯行之唯一證據。

又證人楊志鴻證述上開於案發現場所見之情形，均屬其親自經歷見聞之事實，並非聽聞甲女轉述之傳聞證據，亦非甲女指述之累積證據，原判決資以作為本件之證據，洵無違誤可指。

上訴意旨，謂上訴人因自認有錯而認罪，但不能作為唯一證據；

甲女證詞對於強制性交、乘機性交或利用權勢性交之指訴前後不一；

楊志鴻之證詞係聽聞甲女仍為甲女陳述之累積證據等語，指摘原判決執為有罪判決，有認定事實未依證據、事實與證據矛盾及適用法則不當之違誤。

仍係就原審採證認事職權之適法行使，及原判決明白論斷之事項，徒憑己意，再為事實爭執，任意指為違法，自非適法之第三審上訴理由。

至卷附桃園市政府警察局蘆竹分局以民國108年2月27日函檢送之內政部警政署刑事警察局108年2月25日刑生字第0000000000000 號鑑定書，其載敘鑑定結果：「檢測證物未檢出足資比對結果，無法比對」（見偵查卷第65、66頁），則此揭函文及鑑定書自無從依憑資為認定上訴人本件犯行之證據，原判決未察而於理由內援引執為「認定事實所憑之證據」（見原判決第2 頁），自有瑕疵，然除去此部分證據尚不影響上訴人本件犯行之認定，即對於原判決本旨尚不生影響，上訴意旨此部分指摘，同非適法之第三審上訴理由。

四、錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應依刑事訴訟法第165條之1第2項，以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人（下稱當事人等）辨認或告以要旨。

此證據調查方式之規定，旨在經由一定之機器裝置，將前開證物內無從以人類之聽覺、視覺直接予以觀察、瞭解之聲音、影像、符號或資料，經由一定之機器裝置將之顯現，以供當事人等辨認是否忠實再現原來之內容，亦即記錄之真正與否。

是如其內儲存之影像等資料業已翻拍顯現，當事人等對該翻拍照片之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其儲存資料之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示該翻拍照片供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，所為之訴訟程序即無不合。

卷查，本件上訴人及其辯護人於第一審及原審就原判決所引用以證明其犯罪之監視器畫面翻拍照片之真實性均不爭執（見第一審卷第122 頁、原審卷第79至80頁），原審於審判期日，已依同法第164條、第288條之1第1項規定，踐行提示該翻拍照片供上訴人、其辯護人及檢察官辨認或告以要旨，使其等表示意見等程序，並為辯論（見原審卷第79頁以下筆錄），其所為之訴訟程序即無不合。

原審經合法調查後，本於確信判斷其證明力，採為上訴人論罪之部分佐證，無違證據法則。

上訴人待上訴本院後，始爭執該監視器畫面未經勘驗，有調查未盡之違誤云云，顯非依據卷內資料而為之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、按應於審判期日調查之證據未予調查，判決當然違背法令，所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；

倘事實業臻明確，或該項證據已經合法調查，自毋庸為無益或重復的調查，不得指為違法。

原審以事實業臻明確，且上訴人於原審坦承本案事實不諱，上訴人及其辯護人於原審審判期日踐行調查證據完畢前均主張不再聲請調查證據（見原審卷第81頁），亦即均未再聲請傳喚甲女到庭作證並接受詰問，原審未再傳訊甲女為無益的調查，自無所指應調查之證據未予調查之違法。

上訴人上訴至本院後，始爭執原審未傳喚甲女，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云者。

顯係徒以自己之說詞，非依據卷內資料，而任意指摘為違法，同非適法之第三審上訴理由。

六、按刑法第59條所規定酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係刑法賦予法院得依職權裁量之事項，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原審審酌上訴人所犯本件乘機性交罪之犯罪情狀，依其犯罪當時之客觀情節，並未有顯可憫恕之事由，復載敘：上訴人犯後固與甲女達成民事和解，並賠償新臺幣130 萬元，然和解內容記載：「本和解書係就甲方（上訴人）對乙方（甲女）於107 年11月18日所為妨害性自主不法侵害行為之民事上損害賠償請求事宜甲乙雙方達成和解，不及於刑事上之和解，亦不代表乙方原諒甲方」，佐以甲女之母親於原審審判期日到庭，所述甲女事後心理遭受嚴重傷害，並未原諒上訴人之情，至上訴人所執無前科紀錄，犯後坦承深感悔悟，且須照顧年老體衰、中風之岳母，均屬刑法第57條所定之量刑審酌事項，而與刑法第59條所定要件不符，已詳敘其理由。

洵無違誤可指。

上訴意旨猶執前詞，指摘原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，有違罪刑相當、比例原則云者。

仍係就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，同非合法之第三審上訴理由。

七、依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 楊 力 進
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 3 日