最高法院刑事-TPSM,110,台上,1572,20210930,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1572號
上 訴 人 林棟樑




上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年7月7日第二審判決（109年度上訴字第1072號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署107 年度偵字第4030、4106、4371號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表二編號7 部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

原判決及第一審判決關於其附表三編號1至3罪刑部分均撤銷。

林棟樑犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，共三罪，均累犯，各處有期徒刑陸月。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原判決認定上訴人林棟樑有如其附表（下稱附表）二編號7 所示轉讓第一級毒品海洛因予洪瑞村之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分諭知上訴人無罪之判決，改判論處其轉讓第一級毒品罪刑（累犯）。

固非無見。

二、惟按：㈠刑事訴訟法第95條第1項第1款關於告知罪名程序之規定，旨在使被告得以充分行使其訴訟防禦權，以達刑事訴訟發現真實兼及程序公正之目的。

是以法院如欲依刑事訴訟法第300條之規定變更法條而為判決者，自應踐行上開告知之程序，使被告知悉而有提出辯解及防禦之機會，始能避免突襲性裁判，確保其權益；

如於訊問被告過程中，僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查，而於辯論終結後，逕行變更檢察官所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告所應享有之辨明罪嫌及辯論之權利，所踐行之訴訟程序，難謂於法無違。

㈡本件起訴書所起訴之法條及罪名為民國109年1月15日修正公布，同年7 月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

而第一審以不能證明上訴人有此部分犯行，為無罪之諭知；

原審經審理後，則採納上訴人於偵查中之自白，及洪瑞村於第一審所為上訴人該次是請其施用海洛因，沒有收錢之供述，而變更起訴法條，認上訴人係犯毒品條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

惟原審於準備程序及審判期日，均未依前揭規定踐行告知變更罪名之程序，且原審審判長於訊問犯罪事實時，就此部分乃訊問：「『被告（即上訴人）基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，洪瑞村於107年8月27日下午1 時許直接前往被告住處，以新臺幣（下同）500 元價格向被告購買海洛因1 包。』

是否如此？」係以起訴書所載之犯罪事實為據，並未就關於轉讓之事實為訊問（見卷附原審準備程序及審判筆錄），不僅未予上訴人及其原審辯護人適時知悉而得以充分行使其訴訟防禦權，且剝奪其等審酌是否認罪，以適用上開條例第17條第2項減刑規定之機會，即遽行變更法條而為判決，所踐行之訴訟程序難謂適法，且顯然於判決有影響，依前開說明，自屬判決違背法令。

三、上訴意旨執此指摘，為有理由，應認原判決關於其附表二編號7部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、撤銷自為判決部分：

一、本件原判決事實認定：上訴人明知甲基安非他命係毒品條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，且亦屬安非他命類藥品，業經中央衛生主管機關衛生福利部公告禁止使用，為藥事法第22條第1項第1款規定所稱之禁藥，未經許可，不得轉讓，竟基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，於如附表三所示之時間、地點，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命與如附表三所示之人。

二、原判決認定上開事實，係依憑上訴人於警詢、偵查及原審之自白、證人黃彩茜所為不利上訴人部分之證詞，及卷附通訊監察譯文等證據資料，為其所憑之證據及認定之理由。

並敘明：㈠上訴人上開轉讓甲基安非他命之犯行，均無證據證明各次轉讓之數量已達淨重10公克以上。

而行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，同時該當藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，屬法規競合，依後法優於前法、重法優於輕法原則，應依藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處。

是上訴人前述所為，均係犯轉讓禁藥罪，且犯意各別，應予分論併罰。

㈡上訴人前因違反毒品條例案件，經法院分別判處有期徒刑1 年確定，嗣經法院裁定應執行有期徒刑1 年10月確定；

上訴人入監服刑後，於106年6月29日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於同年12月19日保護管束縮刑期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。

其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之轉讓禁藥罪，均為累犯，經參酌司法院釋字第 775號解釋意旨，認其刑罰之反應力明顯薄弱，亟具矯正之必要性，均應適用刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢上訴人雖於偵查及原審均自白上開犯行，然基於法律整體適用不得割裂之法理，仍無修正前毒品條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。

㈣上訴人上開犯行，罪證明確，第一審論以前述罪名，且審酌其明知甲基安非他命係戕害身心健康之物，竟無視法律之禁令而轉讓禁藥予他人，助長施用毒品之惡習，影響社會治安。

再參以其轉讓之數量非多，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，就其上開犯行各量處有期徒刑7 月，其認事用法均無違誤、量刑亦稱允當，因而予以維持，駁回其此部分在第二審之上訴等旨。

三、經核原判決關於上開部分之事實認定及法律適用，除後述關於是否有修正前毒品條例第17條第2項減輕其刑規定之適用及量刑外，尚無違誤。

四、鑑於毒品條例第17條第2項減刑規定之立法意旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性乃求諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。

再佐以藥事法並無與前開減刑規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾。

從而，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依法規競合重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條第2項減輕其刑規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑。

此為本院最近統一之見解。

又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

刑法第2條第1項定有明文。

所謂行為後法律有變更者，除構成要件之擴張、限縮或法定刑度之增減外，尚包括刑罰加重、減輕原因與加減比例之變更。

修正前毒品條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

所稱審判中自白，既未明文指歷次審判程序，實務上基於該條文係為鼓勵被告自白認罪，採行寬厚減刑之刑事政策，咸認係指案件起訴繫屬後，在事實審法院任何一審級之1 次自白而言。

嗣立法者為免是類毒品案件之被告反覆，致有礙刑事訴訟程序儘早確定之立法原意，乃將「審判中」修正為「歷次審判中」，並於立法理由中明列：「所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。

爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。」

等旨。

足見修正後之規定，已限縮自白減輕其刑之適用範圍，顯非單純文字修正，亦非原有實務見解或法理之明文化。

經比較新舊法之結果，修正後之法律並未較有利於上訴人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品條例第17條第2項之規定。

稽之卷內資料，上訴人就本案轉讓甲基安非他命，於偵查及原審均供承不諱，依前說明，自應依修正前毒品條例第17條第2項規定減輕其刑。

原判決認無減刑規定之適用，有判決不適用法則之違法。

五、上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，而原判決該違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，爰將原審及第一審判決關於其附表三編號1至3罪刑（不包括沒收）部分均撤銷，自為判決，並先依累犯規定加重其刑，再按修正前毒品條例第17條第2項規定減輕其刑後，以上訴人之責任為基礎，參酌原判決所載上訴人犯罪情狀，及其犯後態度，就其所犯上開3罪，改判如主文第3項所示之刑。

參、上訴駁回部分：

一、附表一編號1至2、附表二編號1至6部分：㈠按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

㈡本件原審審理結果，認為上訴人有如附表一編號1、2所示之販賣第一級毒品海洛因，及如附表二編號1至6所載之轉讓海洛因各犯行明確。

因而撤銷第一審關於附表二編號1至6部分之科刑判決，改判仍論處上訴人轉讓第一級毒品共6 罪刑（均累犯），並為相關沒收之宣告；

另維持第一審關於附表一編號1、2，論以上訴人修正前毒品條例第4條第1項之販賣第一級毒品共2罪刑（均累犯，各處有期徒刑15年3月），並為相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。

已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

㈢犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。

又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。

惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。

原判決依憑上訴人所為有洪瑞村指稱之於107年5月26日，在其住處交易500 元海洛因之事；

另亦有於附表一編號2 所示時、地交付海洛因予李淳昌之供述，佐以洪瑞村、李淳昌所為不利上訴人部分之證詞，暨陳建燁之證言，及卷附上訴人與洪瑞村間對話隱晦之通訊監察譯文、現場蒐證照片等證據資料，詳加研判，認定上訴人有前述販賣海洛因予洪瑞村、李淳昌之犯行等情；

復說明如何認定上訴人有營利之意圖；

又洪瑞村於第一審陳稱：107年（原判決誤為108年）5 月26日係與綽號「阿海」之魏榮鎮合資，由魏榮鎮去購買毒品。

至當天請魏榮鎮轉交上訴人之500 元，乃係償還所積欠之賭款，與毒品交易無涉等語，及魏榮鎮所為該次係其與洪瑞村各出500 元，合資向其獄友購買毒品之供述，何以均不足為有利上訴人之認定；

以及上訴人否認犯行所辯各節，如何不可採等旨，俱有卷內資料可資佐按，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾或不備，及調查職責未盡之違法情事。

而原判決就上訴人前述犯行，係以上訴人之供述及前述證據資料，分別作為洪瑞村、李淳昌指證之補強證據，且以該等補強證據與洪瑞村、李淳昌之證詞相互利用，使犯罪事實獲得確信，並非僅憑洪瑞村或李淳昌之證述為唯一證據，核無違反證據法則可言。

上訴意旨，猶執陳詞，以洪瑞村所述前後不一，且魏榮鎮亦稱未向其購買毒品；

另現場照片僅能證明其與李淳昌見面，無從資為李淳昌證詞之補強證據。

原審卻逕為其不利之認定，自違反證據法則云云，乃係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，抑或單純為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

㈣本件有關上訴人與洪瑞村間之通訊監察譯文內容，雖未言及毒品交易，然監聽通話內容之解讀，為證據證明力問題，屬事實審法院之職權。

原審參酌上訴人及洪瑞村之供證，並本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，據以認定洪瑞村係向上訴人購買海洛因等情，所為論斷，並無悖於經驗法則與論理法則，自無上訴意旨所指違反證據法則之可言。

又關於上訴人質疑李淳昌故意誣陷，及主張係為回報李淳昌於前1日帶其向藥頭購買毒品，始應李淳昌之要求，於107年8 月26日無償給付毒品云云，何以不足採，仍採納李淳昌不利上訴人之證詞等情，已據原判決於理由內闡述甚詳（見原判決第6至7頁），查無理由不備或矛盾，及違反證據法則可言。

上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，核與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

另請託轉交價金，與受託人有無交付，乃係二事。

是原審依上開通訊監察譯文認定洪瑞村委請魏榮鎮交付上訴人購毒價款500 元，及以依卷內事證，尚無法證明魏榮鎮已交付該500 元，而依罪疑有利被告原則，認上訴人尚未取得該價款，自無判決理由矛盾之違法。

再者，原判決就附表一編號2 部分，係維持第一審所為之科刑及沒收、追徵之判決，而駁回上訴人就此部分在第二審之上訴（見原判決第19、20頁）。

則其主文就該犯行部分，既已諭知「上訴駁回」，於此犯行之犯罪所得自無諭知沒收、追徵之必要。

至其理由欄甲、貳、三沒收部分所載各旨，乃在敘明第一審判決為沒收之理由，核無主文與理由相齟齬之違法。

從而，上訴意旨有關判決理由矛盾之指摘，均尚難憑為適法之第三審上訴理由。

㈤量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其裁量未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法。

原判決已敘明上訴人所犯附表二編號1至6所示之轉讓第一級毒品罪，如何均應依累犯規定加重其刑，再按毒品條例第17條第2項之規定減刑後，並以行為人之責任為基礎，具體審酌上訴人關於刑法第57條所列各款事項等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權。

其量定之刑罰，既未逾越法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

上訴意旨徒憑己見，以其轉讓之數量微少，對象又僅3 人，情節輕微，又有前開減刑規定之適用，顯然原審所為之量刑過重，有違罪刑相當原則云云，乃係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈥其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適用何種法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。

綜上，應認本件關於附表一編號1至2、附表二編號1至6部分之上訴均不合法律上之程式，皆予以駁回。

至原審判決後，毒品條例第4條第1項規定，雖於109年1月15日修正公布，提高處無期徒刑者，得併科罰金之數額，並自同年7 月15日施行，惟經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於上訴人，仍應適用修正前之規定，是原判決未及比較適用，於判決結果並無影響，附此敘明。

二、附表三編號1至3各罪沒收部分：㈠刑法沒收新制修正後，沒收已非從刑，雖定性為「獨立之法律效果」，但其仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪（違法）行為之罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，產生裁判歧異，是以不論依110年6月16日公布，同年月18日施行前刑事訴訟法第348條規定（本件為修正施行前繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第7條之13規定，仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定）或依第455條之27第1項前段之法理，縱上訴權人僅聲明就罪刑部分上訴，倘其上訴合法者，其效力應及於沒收部分之判決。

又沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。

反之，原判決論罪科刑有誤，而沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回。

另第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

㈡原判決關於上訴人轉讓禁藥部分，除宣告上開罪刑外，並諭知相關之沒收。

上訴人不服原審判決，於109年7月27日提起上訴，僅就罪刑部分敘述不服之理由，關於合法上訴效力所及之沒收部分，未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依前揭規定，其此部分之上訴，亦應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第398條第1款、第401條，藥事法第83條第1項、修正前毒品條例第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 侯 廷 昌
法 官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
原判決附表三：轉讓禁藥部分
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│編│受轉讓者│轉讓海洛因之時間、地點、聯絡方式、數量      │  備註    │
│號│        │                                            │          │
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│1 │黃彩茜  │林棟樑基於轉讓禁藥之犯意，於107年6月1日18時1│即起訴書附│
│  │        │分許，以其持用0000000000號行動電話與黃彩茜持│表編號5-1 │
│  │        │用之0000000000號行動電話聯繫後，旋於同日19時│          │
│  │        │許，在○○鎮○○路0 號騎樓，無償轉讓甲基安非│          │
│  │        │他命1包與黃彩茜。                           │          │
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│2 │黃彩茜  │林棟樑基於轉讓禁藥之犯意，於107年6月23日8 時│即起訴書附│
│  │        │28分許，以其持用0000000000號行動電話與黃彩茜│表編號5-2 │
│  │        │持用之0000000000號行動電話聯繫後，旋於同日 9│          │
│  │        │時30分許，在○○鎮○○路與○○巷口，無償轉讓│          │
│  │        │甲基安非他命1包給黃彩茜。                   │          │
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│3 │黃彩茜  │林棟樑基於轉讓禁藥之犯意，於107年6月24日18時│即起訴書附│
│  │        │43分許，以其持用0000000000號行動電話與黃彩茜│表編號5-3 │
│  │        │持用之0000000000號行動電話聯繫後，旋於同日19│          │
│  │        │時許，在○○鎮○○路00號之OK便利商店，無償轉│          │
│  │        │讓甲基安非他命1包給黃彩茜。                 │          │
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