最高法院刑事-TPSM,110,台上,1577,20211006,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1577號
上 訴 人 潘宏韋
選任辯護人 魏志勝律師
張清雄律師
陳宥廷律師
上 訴 人 劉品杉（原名劉郁宜）
選任辯護人 王品懿律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年7月7日第二審判決（109年度上訴字第399號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第13546、7251、15256、18728、19516號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人潘宏韋、劉品杉有所載之違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審論處潘宏韋如原判決附表編號1至5所示販賣或共同販賣第二級毒品5罪刑，又論處劉品杉同附表編號3至5所示共同販賣第二級毒品 3罪刑（以上各罪均量處有期徒刑），暨諭知相關沒收追徵之判決，駁回其等在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就其等否認犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠潘宏韋部分：⒈其於原審與辯護人已主張證人即購毒者劉智祥行動電話內通訊軟體微信（下稱微信）對話紀錄，係員警利用呂顯偉陷害教唆劉智祥而取得，不得作為證據，原判決未予調查，逕認有證據能力，採證違法。

⒉微信對話紀錄並未言明毒品之交易種類，且潘宏韋住處未扣得毒品甲基安非他命，原判決僅憑劉智祥之單一指訴，未調查其他補強證據，有證據調查未盡及理由不備之違誤。

⒊原判決就微信對話紀錄之語音訊息，未為聲紋比對鑑定，對於劉智祥有否稀釋甲基安非他命之能力及摻有同分異構物之混合物是否影響純度鑑定結果，亦未再鑑定，有應調查證據未予調查之違法。

㈡劉品杉部分：原判決就微信對話紀錄提及「弟弟」、車牌號碼00000000號自小客車駕駛為何人，均未釐清，亦未調查其他補強證據，僅以劉智祥單一指訴為其不利之認定，有適用法則不當、調查職責未盡及理由欠備等違法。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決認定潘宏韋、劉品杉上開犯行，係綜合其等部分供述、證人劉智祥不利於潘宏韋、劉品杉之證詞、卷附微信對話內容，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷劉智祥指證潘宏韋、劉品杉確有分別使用暱稱「費玉清」、「劉的滑」，以微信與其聯繫毒品交易，而為相關所載單獨或共同販賣毒品甲基安非他命之證詞與事實相符，所為俱該當販賣第二級毒品罪構成要件之理由綦詳，復說明本件係警方於另案扣得劉智祥所使用行動電話，經詢問微信對話內容之意涵，劉智祥始被動說明，並非其主動以微信對話內容向警方檢舉潘宏韋、劉品杉販賣毒品，衡情自無刻意竄改對話內容，且依相關微信對話內容，「費玉清」提及至屏東看女兒及劉品杉所駕車輛之（英文部分）車號、廠牌、顏色等節，與卷載潘宏韋、劉品杉之家庭狀況、曾駕車輛相符，「費玉清」並曾傳送潘宏韋之身分證及女兒相片予劉智祥（暱稱「凱」），而「劉的滑」與劉智祥相識，並與「費玉清」兄弟相稱，潘宏韋、劉品杉辯稱未於微信使用暱稱「費玉清」、「劉的滑」，委無足採，亦於理由內詳加析論。

凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以劉智祥不利於潘宏韋、劉品杉之證言為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無所指欠缺補強證據或理由欠備等違法。

又：㈠依原審卷證所載，潘宏韋及其辯護人主張員警透過呂顯偉引誘劉智祥販賣毒品，此部分屬陷害教唆云云（見原審卷第273、274、283至285頁），其內容所指，係劉智祥所涉另案（即販賣毒品予呂顯偉之犯行，經判刑確定）是否出於員警之陷害教唆，與本案潘宏韋、劉品杉販賣毒品予劉智祥無涉。

原判決認本件非屬陷害教唆，併已敘明微信對話內容得為證據之理由，縱其論述較為簡略，亦無損於其得為證據性質之認定，無所指採證違法。

㈡卷附相關潘宏韋、劉品杉與劉智祥間之微信對話紀錄雖未直接言及係交易毒品甲基安非他命，惟自該對話情節整體觀之，雙方對話就交易標的內容存有一定默契，僅刻意隱諱談論，客觀上非可僅依訊息表面文意遽然評定其實情，原審本於採證之職權，採信劉智祥指證雙方係為毒品甲基安非他命交易之證詞，認定彼等間已達成買賣該類毒品之合意，因認與潘宏韋、劉品杉被訴之犯罪事實具有相當程度關聯性，雖非直接可以推斷其等之犯罪，但以此項證據與劉智祥不利於潘宏韋、劉品杉之證言，勾稽案內其他證據資料綜合判斷，足以認定其犯罪事實，以所載微信對話紀錄為論罪之補強證據，並無不合。

五、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。

㈠原判決綜合案內證據資料，已載明潘宏韋確有所載販賣毒品各犯行之論證，就其聲請將扣案毒品甲基安非他命及N-異丙基芐基胺送鑑定，何以不具調查之必要性，已記明其裁酌理由；

㈡稽之卷證，第一審法院曾就微信對話紀錄中「費玉清」、「劉的滑」之語音，是否為潘宏韋、劉品杉之聲音，送請法務部調查局為聲紋比對鑑定，該局覆稱需待鑑語音訊息內至少有40個清晰不同字音之音檔，始符聲紋鑑定條件，而未為鑑定（見第一審卷㈠第102、103頁），潘宏韋、劉品杉及其等辯護人對卷附法務部調查局所為函覆及電詢意見之證據能力及內容，均同意有證據能力或表示「沒有意見」（見原審卷第167 、169、171、242、266頁），於辯論終結前，俱未主張此部分尚有何待調查之事項（同上卷第187 、248、268頁），顯認無調查之必要。

原判決以事證明確，未為上開無益之調查，概屬原審法院調查證據之裁量範疇，無潘宏韋所指調查職責未盡之違法。

六、綜合前旨及潘宏韋、劉品杉其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，或與犯罪構成事實無關之枝節問題，或不影響判決本旨事項，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 10 月 6 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 13 日