最高法院刑事-TPSM,110,台上,2099,20210408,1


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最高法院刑事判決 110年度台上字第2099號
上 訴 人 饒政欽


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年12月2 日第二審判決(l09 年度上訴字第2330號,起訴案號:臺灣苗栗地方檢察署l09 年度毒偵字第430號),提起上訴,本院判決如下:

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事被告之上訴,以受有不利益之裁判,為求自己利益起見請求上級法院救濟者,方得為之。

依判決之種類,對被告最不利至有利之次序為:科刑、免刑、管轄錯誤、不受理、免訴、無罪之判決,若僅就原判決聲明不服,並非求為更有利種類之判決,即無上訴利益之可言。

本件原審審理結果,認為檢察官起訴之程序違背規定,因而撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決,改判公訴不受理,上訴人提起上訴主張其應受無罪之判決,揆諸前開說明,應認上訴人之上訴,具有上訴利益。

二、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。

是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。

同法第303條第1款規定,案件有起訴之程序違背規定之情形者,應諭知不受理之判決。

此所稱之起訴之程序違背規定,係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

又法院對於提起自訴或公訴之案件,應先為形式上之審理,如經形式上審理後,認為欠缺訴訟之要件,即應為形式之判決,毋庸再為實體上之審理。

而提起公訴之訴訟行為,是否於程序上有違法律規定,原則上,固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷,惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由,致法院不能為實體審理及判決者,亦屬「起訴之程序違背規定」。

民國109 年1 月5 日修正公布,同年7 月15日施行之毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第20條第3項規定,犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,3 年後再犯第10條之罪者,適用本條前2 項之規定。

上開所謂「3 年後再犯」,只要本次再犯(不論修正施行前、後)距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放,已逾3 年者,即該當之,不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響,為本院之見解。

又本次修正之毒品條例第35條之1 定有過渡條款,其第2款前段僅規定:「審判中之案件,由法院或少年法院(地方法院少年法庭)依修正後規定處理」,其立法說明雖謂:「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院(地方法院少年法庭)者,為求程序之經濟,法院或少年法院(地方法院少年法庭)應依修正施行後之規定處理,即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定」等語。

顯未顧及現行毒品政策對於施用毒品者,係採「觀察、勒戒或強制戒治」(即機構內處遇)及毒品條例第24條「附命完成戒癮治療緩起訴」(即機構外處遇)之雙軌制治療處遇,暨本次修正之毒品條例第24條已擴大對施用毒品者,能視個別情況給予向公庫支付一定金額、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施等顯然對被告較為有利之多元化緩起訴處遇精神。

故法院若認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分情形,倘逕予裁定觀察、勒戒,被告顯然不利或有失公平,而宜由檢察官再行斟酌者,即應認起訴違背規定,且無從補正而判決不受理。

是解釋毒品條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」,指就本次再犯第10條之罪,距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,已逾3 年者,法院得視個案情形,就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒,或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決,擇一適用,亦為本院最近所持見解。

本件原判決以公訴意旨略以:上訴人基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意,於109 年2 月11日18時30分許為警採尿前回溯26小時內之某時,在苗栗縣頭份市居處,以將海洛因及甲基安非他命混合放置於吸食器內加熱吸食煙霧之方式,同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

嗣因另案為警緝獲,經採尿送驗,而偵悉上情。

因認上訴人涉犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪嫌等語。

經查,上訴人曾因施用毒品案件,經法院裁定送勒戒所執行觀察、勒戒後,認無繼續施用毒品傾向,於93年9 月17日執行完畢釋放,則上訴人此次被訴之犯罪行為,距前次觀察、勒戒完畢釋放出所後已逾3 年,應適用修正後之毒品條例規定,檢察官未及適用新法處理而逕予提起公訴,其起訴之程序違背規定,因而撤銷第一審之無罪判決,改判決公訴不受理。

從形式上觀察,原判決尚無違背法令情形存在。

上訴人上訴意旨略以:承辦員警以詐欺之不正方法,怠於查證上訴人是否為「毒品調驗人口」,即對上訴人強制採尿,違反法律保留及憲法比例原則,又命上訴人簽具「自願採尿同意書」,實係以公權力介入,顯非上訴人真摯同意,請撤銷原判決,而為無罪之判決云云,乃對其應否負施用毒品罪責,為事實上之爭執,然對於原判決從程序上諭知不受理之判決,究有如何違背法令之情形,並未依據卷內資料具體指摘,仍徒憑己意,指摘原判決違法,顯與法定上訴第三審之形式要件不符,自應認其關於施用第一級毒品之上訴,不合法律上之程式,予以駁回。

又上訴人被訴想像競合犯施用第二級毒品部分,依刑事訴訟法第376條第1項第1款之規定,屬不得上訴於第三審之案件,而施用第一級毒品部分之上訴,既經本院以不合法從程序上予以駁回,對於施用第二級毒品部分之上訴,併予駁回。

據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。

中 華 民 國 110 年 4 月 8 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 邱 忠 義
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 16 日

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