最高法院刑事-TPSM,110,台上,3077,20210527,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3077號
上 訴 人 温慶修




上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年9月23日第二審判決（ 109年度上訴字第1913號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署 108年度偵字第3674號，追加起訴案號：同上檢察署108年度偵字第10338號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人温慶修為成年人，有其事實欄一（即其附表一編號1、3所示）、二之㈠（即其附表二編號 2所示）及二之㈡（即其附表三編號11所示）所載，以詐術使未滿18歲之少年C女、B女（以上 2女之姓名年籍均詳卷）陷於錯誤而自行拍攝裸露胸部、陰部、肛門或自慰等足以興奮或滿足性慾之猥褻行為數位照（影）片並傳送予上訴人；

復故意對B女脅迫稱若不視訊傳送與男友性交之畫面，將散布B女前揭傳送之猥褻行為數位照（影）片，欲使 B女行無義務之事，然遭B女拒絕而未得逞；

另傳送其本人或友人欲付錢與B女性交之訊息予B女，而引誘B女為有對價性交行為，惟因 B女並未答應以致未遂之犯行，因而撤銷第一審判決，改判仍論上訴人以詐術使未滿18歲之人製造猥褻行為電子訊號、以詐術使少年製造猥褻行為電子訊號、成年人故意對少年強制未遂及引誘使少年為有對價性交行為未遂共 4罪，分別處如其附表三編號 1、3、7、11「罪名及宣告刑」欄所示之刑，復就其中所處不得易科罰金之有期徒刑（即如同上開附表三編號1、3、11所示），合併定其應執行之刑為有期徒刑3年10月，並諭知扣案行動電話1支沒收，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查及第一審暨原審均自白上揭犯行不諱），俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上揭共 4罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：伊以詐術使C女及B女陷於錯誤而自行拍攝相關猥褻行為數位照（影）片並傳送予伊之犯行，原審認定伊初始並不確知C女及B女均係未滿18歲之少年，主觀上係基於不確定故意而實行犯罪行為，並指摘第一審判決認定伊係於明知上開被害人均係少年之情況下，而對其等為上揭性剝削犯行尚有違誤，因而撤銷第一審判決關於上開 2罪部分之罪刑（即有期徒刑2年7月及有期徒刑3年8月），改判仍論以相同之罪名，雖量處較輕之有期徒刑2年6月及有期徒刑3年6月，然仍不足以反應伊主觀惡性程度已大幅降低之情節，尚嫌失入。

又伊年輕氣盛，對異性之慾望強烈，一時失慮觸法，且所為強制 B女行無義務之事及引誘其性交賣淫之行為均未得逞，所造成之危害非鉅，事後復與 B女達成民事賠償和解，犯罪情節輕微。

再伊並無犯罪前科，且已供認上開犯行不諱，犯後態度甚佳，犯罪情狀顯堪憫恕，原審未詳查上情，而未對伊所犯上開 2件未遂犯行依刑法第59條規定各酌減其刑，復未說明何以不予酌減之理由，於法未洽，且量刑亦嫌苛重，請予撤銷改判，依法各酌減其刑並從輕量刑，再另酌定較輕之應執行刑。

此外，伊所有扣案行動電話 1支之記憶體內，雖儲存相關被害人自拍猥褻行為之數位照（影）片檔案，然予以操作刪除即可使之無存，並無沒收上開手機之必要，乃原判決卻謂依現有科學技術，尚難將上揭檔案澈底刪除而再無回復之可能，遽行諭知沒收上開手機，同有違誤云云。

三、惟刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，自不得任意指摘為違法而執為合法之第三審上訴理由。

原判決已於理由內敘明其於量刑時，已以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列規定具體審酌上訴人相關犯罪之一切情狀，因而分別量處如其附表三編號 1、3、7、11「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就其中編號1、3、11所示不得易科罰金之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑 3年10月，以及上訴人所有扣案行動電話 1支何以依法應宣告沒收之理由綦詳（見原判決第 9頁第11行至第10頁第19行）。

核原判決之量刑，既未逾越法律賦予其得自由裁量刑罰之界限，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，且關於沒收之宣告，於法復無不合。

又刑事訴訟法第310條第4款僅規定，有罪判決書就刑罰有加重、減輕或免除者，應記載其理由，是刑罰之減輕，若屬得由法院依職權裁量者，倘不予減輕而未說明其理由，於法本無不合，自難執以指摘原判決違法。

本件上訴人上訴意旨並未依據卷內資料具體指明原判決對其所為部分犯行未依刑法第59條規定酌減其刑，及對於本件相關犯行之量刑與所酌定之應執行刑，暨關於沒收之諭知，究有如何違法或濫用權限之情形，徒泛言其犯罪情狀顯可憫恕，且原判決量刑失入，並將扣案之行動電話 1支諭知沒收為不當云云，無非係對原審量刑及沒收職權之適法行使，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸前揭規定及說明，其對於前揭共 4罪之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

再本件既應從程序上駁回上訴人之上訴，則其請求本院對其相關犯行酌減其刑並從輕量刑且合併酌定較輕之應執行刑，即屬無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 王 敏 慧
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 1 日