最高法院刑事-TPSM,110,台上,3403,20210520,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3403號
上 訴 人 郭育成




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年12月31日第二審判決（109 年度上訴字第1307號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度毒偵字第1313號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、民國109 年1 月5 日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。

上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，為本院已統一之見解。

又本次修正之毒品條例第35條之1 定有過渡條款，其本文第2款前段僅規定：「審理中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。」

其立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」

等語。

顯未顧及現行毒品政策對於施用毒品者，係採「觀察、勒戒或強制戒治」（即機構內處遇）及毒品條例第24條「附命完成戒癮治療緩起訴」（即機構外處遇）之雙軌制治療處遇，暨本次修正之毒品條例第24條已擴大對施用毒品者，能視個別情況給予繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施等顯然對被告較為有利之多元化緩起訴處遇精神。

故法院若認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯然不利或有失公平，而宜由檢察官再行斟酌者，即應認起訴程序違背規定且無從補正而判決不受理。

是解釋毒品條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」本文，指就本次再犯第10條之罪，距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本院最近一致見解。

三、本件原判決以公訴意旨略以：上訴人郭成基於施用第一級毒品海洛因的犯罪故意，於109 年2 月21日上午8 點左右，在高雄市前鎮區○○路00號的住處，以針筒注射的方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

因認上訴人涉犯毒品條例第10條第1項的施用第一級毒品罪嫌等語。

原審認定：上訴人為本次施用第一級毒品犯行前，最近1 次因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年7 月7 日執行完畢釋放，則其本件施用第一級毒品犯行，距離其最近1 次觀察、勒戒執行完畢釋放的時間，已經超過3 年，依據毒品條例第20條第3項規定檢察官應聲請法院裁定觀察、勒戒，故檢察官對被告提起公訴，其起訴程序即屬違背規定，依法應判決公訴不受理。

雖敘明上訴人應受觀察、勒戒，卻未慮及依毒品條例第35條之1 立法說明，法院依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒亦為選項之一，而逕諭知不受理判決，縱理由之說明稍有不同，惟據前開說明，法院本得選擇對上訴人諭知不受理判決，且對其更為有利，於判決自不生影響，附此敘明。

四、上訴（按上訴人誤認原判決稱應裁定觀察、勒戒等語，形式上雖以「抗告」方式聲明不服，然仍不妨害其提起上訴救濟之效力）意旨略以：其原本即因案入監執行迄今，本件第一審判決其有期徒刑8 月，若對照觀察、勒戒處分，執行刑罰應對其較為有利等語，顯係對於修正後之施用毒品政策及法律適用有所誤解，自非合法上訴第三審之理由。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日