最高法院刑事-TPSM,110,台上,3408,20210520,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3408號
上 訴 人 潘淑玲





上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年12月15日第二審判決（109 年度上訴字第1308號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度毒偵字第 318號，108 年度偵字第4998號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、民國109 年1 月5 日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。

上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，為本院已統一之見解。

又本次修正之毒品條例第35條之1 定有過渡條款，其本文第2款前段僅規定：「審理中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。」

其立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」

等語。

顯未顧及現行毒品政策對於施用毒品者，係採「觀察、勒戒或強制戒治」（即機構內處遇）及毒品條例第24條「附命完成戒癮治療緩起訴」（即機構外處遇）之雙軌制治療處遇，暨本次修正之毒品條例第24條已擴大對施用毒品者，能視個別情況給予繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施等顯然對被告較為有利之多元化緩起訴處遇精神。

故法院若認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯然不利或有失公平，而宜由檢察官再行斟酌者，即應認起訴程序違背規定且無從補正而判決不受理。

是解釋毒品條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」本文，指就本次再犯第10條之罪，距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本院最近一致見解。

三、本件原判決以公訴意旨略以：上訴人潘淑玲基於施用第一、二級毒品之犯意，於108 年1 月29日11時許，在高雄市○○區○○○路00號居所內，以將海洛因及甲基安非他命混合置入針筒內摻水稀釋注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

因認上訴人涉犯毒品條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪嫌等語。

原審認定：上訴人前於101 年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以101 年度毒聲字第899 號裁定送觀察、勒戒後，於102 年1 月4 日因認無繼續施用傾向釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以101 年度毒偵字第4882號為不起訴處分，復於上開觀察勒戒執行釋放後之3 年內，再因施用毒品案件，於104 年1 月22日經同法院以103 年度審訴字第1968號判處應執行有期徒刑8 月確定。

本案上訴人最近1 次因施用毒品而經裁定送觀察、勒戒執行完畢而釋放之時間為「102 年1 月4 日」，其距本案被訴於「108 年1 月29日11時許」同時施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之時止，其間已逾3 年。

則檢察官自得裁量向法院聲請裁定觀察、勒戒，或為命附完成戒癮治療之緩起訴處分。

雖檢察官依修正前毒品危害防制條例之規定提起公訴，起訴程序並未違背當時之規定，然依新修正之毒品條例之相關規定，本案已不得追訴處罰，檢察官逕行起訴，其起訴程序顯已違背規定，且不得補正，第一審未及適用新法而予論罪科刑，亦有違誤。

檢察官以本件不應為科刑判決為由，指摘第一審判決不當，提起第二審上訴（按檢察官僅就上訴人如第一審判決附表四編號5 之施用毒品部分提起上訴），為有理由，應將第一審判決關於前揭檢察官上訴部分撤銷（按原判決主文雖記載「原（指第一審）判決撤銷」，稍有微瑕，然不影響判決本旨），逕為諭知公訴不受理。

經核於法尚無不合。

四、上訴意旨乃謂：其本案犯罪時間既於毒品條例相關條文修正前之舊法時期，即應適用當時之法律論罪科刑，對其較為有利等語。

顯係誤解修正後之施用毒品刑事政策及法律適用情形，且本件於不受理判決確定後即回歸檢察官偵查，上訴人仍有獲得毒品條例第24條規定之多元處遇緩起訴機會，對其更為保障，且符合本次修法本旨。

其對於施用第一級毒品部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

其想像競合犯施用第二級毒品部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依該條規定，既經原審維持第一審科刑判決，自不得上訴於第三審法院。

有想像競合關係之施用第一級毒品部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，其相競合犯施用第二級毒品輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，同應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日