最高法院刑事-TPSM,110,台上,3416,20210520,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3416號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官侯名皇
被 告 鄭聖勲




上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年12月30日第二審判決（109 年度上訴字第3951號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108 年度毒偵字第1152號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於施用第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、民國109 年1 月5 日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。

上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，為本院已統一之見解。

又本次修正之毒品條例第35條之1 定有過渡條款，其本文第2款前段僅規定：「審理中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。」

其立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」

等語。

顯未顧及現行毒品政策對於施用毒品者，係採「觀察、勒戒或強制戒治」（即機構內處遇）及毒品條例第24條「附命完成戒癮治療緩起訴」（即機構外處遇）之雙軌制治療處遇，暨本次修正之毒品條例第24條已擴大對施用毒品者，能視個別情況給予繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施等顯然對被告較為有利之多元化緩起訴處遇精神。

故法院若認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯然不利或有失公平，而宜由檢察官再行斟酌者，即應認起訴程序違背規定且無從補正而判決不受理。

是解釋毒品條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」本文，指就本次再犯第10條之罪，距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本院最近一致見解。

三、本件原判決以公訴意旨略以：被告鄭聖勲基於施用第一級毒品之犯意，於108 年4 月29日10時40分許為警採尿時起往前回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1 次。

因認被告涉犯毒品條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。

原審認定：被告前曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年5 月23日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第116 號為不起訴處分確定。

又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經令入戒治處所施以強制戒治，於93年1 月9 日因修法而釋放，而刑案部分，經臺灣新北地方法院以93年度訴字第41號判決判處有期徒刑 7月確定。

檢察官起訴被告本案所犯施用第一級毒品海洛因之行為時間，係於108 年4 月29日10時40分許為警採尿時起往前回溯96小時內之某時許，已在其最近1 次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放（即93年1 月9 日）之3 年後，本件起訴，因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，第一審判決未及適用修正後之規定，而為罪刑之宣告（判決被告施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑10月），尚有未當，自應將第一審判決撤銷，自為公訴不受理之判決。

經核於法並無不合。

四、檢察官上訴意旨略以：原判決未依修正後之毒品條例第35條之1 規定，依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，逕為不受理判決，有判決不適用法則之違法等語。

忽略立法理由（或說明）究非法律條文本身，僅止於謀求程序之經濟，未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，自非合法上訴第三審之理由。

其對於施用第一級毒品部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。

貳、關於施用第二級毒品部分：刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

本件被告所犯施用第二級毒品部分，原審係撤銷第一審罪刑判決，改判決不受理，而被告被訴涉嫌毒品條例第10條第2項之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。

檢察官一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日