最高法院刑事-TPSM,110,台上,3425,20210520,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3425號
上 訴 人 徐明宏




上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年11月10日第二審判決（109 年度上訴字第2288號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第11617 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人徐明宏於民國108 年4 月15日前某日，向綽號「一凡」之不詳姓名男子，取得具有殺傷力之鋼筆槍1 支，而無故持有之未經許可持有具有殺傷力之鋼筆槍犯行，因而維持第一審論上訴人以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有鋼筆槍罪，量處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣3 萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、關於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」、「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種。

而槍枝殺傷力之鑑定，並非必以實際試射為唯一之鑑驗方法，如依「檢視法」及「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用之子彈使用，而為具有殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取，而據為上訴第三審之適法理由。

原判決依憑內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）就本件扣案槍枝之鑑定書，認定本件扣案之鋼筆槍具有殺傷力，並說明：原審法院依上訴人所請，再請刑事警察局就本件扣案之鋼筆槍進行試射鑑定，經該局以扣案槍枝業經以「性能檢驗法」鑑定後認具有殺傷力，故而不再以具有高度危險性之「動能測試法」進行試射鑑定等旨，有刑事警察局函文可稽，足認扣案之鋼筆槍業經刑事警察局以專業領域內所共同認可之「性能檢驗法」鑑定後認具有殺傷力，縱未進行動能測試法實際射擊適用子彈，亦無礙其鑑定結果，上訴人及其原審辯護人以扣案槍枝未經實際射擊，未能證明具有殺傷力云云，尚不足採信，已詳述上訴人所辯何以不足採之理由（見原判決第4 至5 頁），核無違誤。

本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，仍執原審所不採取之同一辯解（見原判決第2 至3 頁），略以：扣案槍枝已生鏽，鑑定機關以實際試射有安全疑慮，因而未以實際試射之方式檢驗其是否具有殺傷力，顯見刑事警察局就扣案槍枝是否能在安全情況下測出具有殺傷力之結果尚屬有疑，自無從證明扣案槍枝具有殺傷力云云，無非係就原判決已詳為適法指駁論斷之事項再事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 林 靜 芬
法 官 楊 力 進
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 27 日