最高法院刑事-TPSM,110,台上,3427,20210520,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3427號
上 訴 人 蔡美眞


上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年11月30日第二審判決（109 年度上訴字第3608號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第13862 、14862 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蔡美眞有如其事實欄所載，於民國108 年8 月15日上午10時6 分許，與新北市○○區○○○路0 段000 號江山萬里社區（下稱社區）住戶即告訴人楊小瑜乘同一社區電梯下樓後，2 人因上訴人在電梯內以腳踢告訴人飼養之小狗之事，在該社區大廳內發生口角爭執，上訴人基於傷害及毀損犯意，與告訴人相互徒手推打、拉扯，並抓扯告訴人所穿黑色上衣，致該上衣衣領破損而不堪用，告訴人並因而受有左胸及左手腕瘀青、左臂擦傷等傷害之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論上訴人以傷害罪，量處拘役30日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1 日之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，倘侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。

原判決依憑上訴人之部分供述（即坦承與告訴人有如其事實欄所載之肢體衝突）、告訴人之證述（即本件案發經過情形）、告訴人之驗傷診斷證明書、告訴人於案發當時所穿而遭毀損之黑色上衣照片、監視器錄影畫面翻拍照片、第一審勘驗現場監視器錄影光碟之勘驗筆錄及其截圖等證據資料，認定上訴人有如其事實欄所載之傷害犯行。

並說明：上訴人於警詢及偵查中已自承係告訴人攻擊行為完成後，伊始為還手傷害告訴人身體及毀損其衣物之行為，核與原審勘驗現場監視器錄影畫面之結果相符，可見上訴人係在告訴人推伊身體後，還手為推打回擊行為，嗣雙方更互為推擠及拉扯等行為，堪認上訴人並非單純對於他方現在不法之推打為必要阻擋之反擊行為，且上訴人於雙方拉扯及推擠後，先抓住告訴人之衣領，告訴人始有將上訴人甩出之行為，上訴人自地上站起時仍繼續拉住告訴人之衣領，顯無從分別何方先為不法侵害之互毆行為，上訴人自不能援正當防衛為由而阻卻違法，已就上訴人所辯其所為係正當防衛云云如何不可採，依據卷內資料詳加指駁及剖析論述綦詳（見原判決第3 至4 頁）。

核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違，於法亦無不合。

上訴人上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，僅略稱：告訴人誤認伊踢到其小狗，即毆打伊，伊係出於自衛以避免跌倒腦震盪，始拉住告訴人之衣服；

伊所受傷害較告訴人為重。

再者，伊無錢繳納罰款，請求與告訴人和解或為緩刑宣告，或入監服刑云云，無非徒以空泛之詞，就原審採證認事暨量刑職權之適法行使，再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

又上訴人另想像競合犯刑法第354條之毀損罪部分，經第一、二審均為有罪之論斷，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之罪，而上訴人所犯本件傷害重罪部分之上訴既不合法律上程式，無從為實體上審判而應予駁回，則其所犯與上開重罪具有想像競合犯關係之毀損輕罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 林 靜 芬
法 官 楊 力 進
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 27 日