最高法院刑事-TPSM,110,台上,3548,20210929,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3548號
上 訴 人 游清閔


選任辯護人 杜孟真律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年10月14日第二審判決（109年度上訴字第1642號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第15141、19818號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決及第一審判決關於轉讓禁藥罪刑部分撤銷。

游清閔犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷改判（即轉讓禁藥各罪刑）部分：

一、本件原判決認定上訴人游清閔明知大麻及MDMA均屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，並經衛生福利部公告列為禁藥管理，為藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓，仍基於轉讓禁藥之犯意，先後於原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一至四所示時間與地點，分別為下列犯行：㈠接續轉讓事實欄一所示大麻（將大麻置於霧化器或捲煙供吸取煙霧）及含MDMA成份之梅片予成年人甲女（民國87年5 月出生。

人別資料詳卷）施用；

㈡轉讓事實欄二所示大麻（將大麻置於霧化器供吸取煙霧）予甲女施用；

㈢接續轉讓事實欄三所示大麻（以大麻捲煙供吸取煙霧）及含MDMA成份之梅片予成年人乙女（86年10月出生。

人別資料詳卷）施用；

㈣接續轉讓事實欄四所示大麻（將大麻置於水煙斗吸取煙霧）及含MDMA成份之梅片予乙女施用（不能證明各轉讓之大麻或含MDMA成份之梅片淨重達10公克以上）。

二、原判決前述認定，係以上開犯罪事實，已據上訴人於第一審坦承各轉讓犯行不諱，核與甲女、乙女證述各情，及甲女租屋處監視錄影光碟暨勘驗結果相符，且有甲女提出上訴人所有供轉讓事實欄一、二所示大麻使用之霧化器2 個扣案可證，堪信上訴人於第一審基於自由意思坦認犯行各情屬實。

已敘明其認定事實所憑證據及認定之理由。

並就上訴人否認部分犯行所辯各語，詳予指駁，說明：㈠上訴人於偵查中供承先後無償提供大麻或含MDMA成份之梅片予甲女、乙女施用，並無事先約定價格、收取對價或代購毒品情事，尚非共同合資購毒或代購，核屬無償轉讓，並非上訴人所辯幫助施用。

㈡上訴人將含MDMA成份之梅片分成數塊放置現場，任由甲女、乙女取用，顯係基於無償轉讓之犯意而轉讓予對方施用，因認上訴人於原審改稱將含MDMA成份之梅片剝成小塊後，係甲女、乙女自行取用，並非轉讓各詞，為無可採。

㈢上訴人於原審雖改稱：甲女於107 年12月24日施用之大麻係前次（事實欄一）施用剩餘，前次轉讓行為既已完成，自不應就事實欄二部分另予論處云云。

然其提供甲女施用如事實欄一所示之大麻及含MDMA成份之梅片，係上訴人自行購得，且甲女施用前業經上訴人同意，此據上訴人供述在卷，顯然上訴人主觀上就其所有之前述大麻及含MDMA成份之梅片具持有支配之意，且上訴人轉讓事實欄一所示大麻係107 年12月21日用罄部分，嗣後於同年月24日另將所有如事實欄二所示之剩餘大麻轉讓甲女施用，其先後2 次提供甲女施用之時間有別，核屬另一轉讓行為。

因認上訴人於原審所辯均無可採，本件事證明確，其犯行堪予認定。

三、原判決以上訴人前述各犯行，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

事實欄一、三、四所示接續轉讓大麻及含MDMA成份之梅片之舉動時空密接，分別為接續犯。

且4 次轉讓犯行之犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

另敘明第一審判決論以轉讓禁藥共4 罪，審酌上訴人犯行情節及行為人屬性等各量刑事由，分別量處如第一審判決附表所示之刑，並無不合，而予維持，並說明不予宣告緩刑之理由，原非無見。

上訴意旨徒憑己見，漫言原判決未審酌刑法第57條一切情狀且未諭知緩刑，實屬過重，以為指摘，難認有據。

四、原判決依法踐行調查證據程序後，根據上訴人之供述、甲女證述及其他案內事證，針對上訴人就其購入而先後轉讓甲女施用如事實欄一、二所示之大麻或含MDMA成份之梅片，如何具持有支配關係，且既係自行購入後無償提供甲女施用，核屬轉讓，並非合資購買或受託代購而幫助施用。

縱上訴人自稱於107 年12月21日在前址提供事實欄一所示大麻及含MDMA成份之梅片予甲女施用後，即與甲女同居，並將施用剩餘之大麻放置屋內，仍不影響上訴人實際持有支配前述剩餘大麻之認定。

是上訴人嗣於同年月24日復另提供事實欄二所示大麻予甲女施用，仍屬另一轉讓行為，業詳述其論據，記明所憑。

所為論列說明，與卷證資料悉無不合，且無悖乎經驗與論理法則。

並非僅憑上訴人於第一審所為認罪之供述為其唯一證據，且無欠缺補強證據或調查未盡之違法情形。

上訴意旨泛言事實欄一所示犯行僅係幫助施用，且該次幫助施用犯行業於107 年12月21日完成，嗣後甲女於同年月24日施用事實欄二所示大麻，係前次施用剩餘，不應就事實欄二部分另予論罪，指摘原判決未調查上訴人是否受委託代購毒品而幫助施用，僅憑上訴人自白論處轉讓罪刑，又就事實欄二部分另行論罪，有採證違反證據法則、調查未盡、適用法則不當、理由矛盾之違法，雖無理由。

五、惟行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑規定之適用，此為本院最近一致之法律見解。

又本件被告行為後，毒品危害防制條例第17條於 109年1月15日經修正公布，自同年7月15日生效施行，原條文第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正前規定所稱審判中自白，既未明文指歷次審判程序，基於該條項立法目的係為鼓勵被告自白認罪，採行寬厚減刑之刑事政策，向來實務見解認為係指案件起訴繫屬後，在事實審法院任何審級曾經自白而言。

至於修正後規定所謂歷次審判中均自白，依其修正之立法理由，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。

是修正後之規定，已限縮自白減輕其刑之適用範圍，顯非單純文字之修正，亦非原有實務見解或法理之明文化，核屬法律變更，經比較新舊法結果，修正前之規定較有利於被告，仍應適用修正前之規定。

卷查，原判決認前述各犯行均同時符合藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之要件，而依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處。

雖上訴人於原審否認部分犯行，改稱事實欄一部分係幫助施用，及事實欄二所示甲女施用之大麻係前次提供施用（即事實欄一部分）剩餘，不應另論處罪刑，且其將事實欄一、三、四所示含MDMA成份之梅片剝成小塊後，係甲女、乙女自行取用，並非轉讓各詞，然上訴人於檢察官訊問及第一審既坦認先後提供事實欄一至四所示其所有之大麻或含MDMA成份之梅片予甲女或乙女施用各犯行（見108年度他字第3905號卷第288、289、290、292、293頁、第一審卷第89、104 頁），自應分別依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定就所犯4罪減輕其刑。

原判決未察，遽認上訴人各犯行並無上開減輕其刑規定之適用，依上述說明，難謂適法。

上訴意旨執此指摘原判決關於罪刑部分之適用法則違誤，為有理由，且不影響於事實之認定，本院可據以為裁判。

爰將原審及第一審判決關於各轉讓禁藥罪刑部分予以撤銷，分別依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，復以上訴人之責任為基礎，參諸原判決所審酌一切情狀而為量刑，酌處如主文第2項所示之刑。

至前開經本院撤銷改判所宣告之刑，因分屬得易服社會勞動（附表編號2部分）與不得易服社會勞動（附表編號1、3、4部分）罪刑，允由檢察官視受刑人請求定執行刑與否之情形另聲請法院裁定定其應執行刑，併予敘明。

貳、上訴駁回（即原判決附表編號1、2諭知沒收）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、刑法沒收新制業將沒收定位為刑罰及保安處分以外獨立的法律效果，已非從刑。

是沒收雖以犯罪（違法）行為為前提，但於不生裁判歧異之前提下，若原判決論罪時就諭知沒收部分並無不合，僅罪刑部分之適用法則不當，第三審於不影響事實確定之情形，自可僅就罪刑部分撤銷改判，另就沒收部分判決駁回上訴。

三、本件原審審理結果，認為上訴人有事實欄一、二所示轉讓禁藥各犯行明確，且第一審判決此部分諭知沒收已載敘所憑之事實及理由，核屬有據，因而維持第一審該諭知沒收之判決（如原判決附表編號1、2部分），並無不合。

上訴意旨對於原判決此部分僅泛言該罪刑之論處不當，復未指摘原判決該沒收之諭知有何違法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。





附表
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│編號│犯罪事實          │              罪刑                      │
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│ 1  │事實欄一          │游清閔犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥│
│    │                  │罪，處有期徒刑柒月。                    │
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│ 2  │事實欄二          │游清閔犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥│
│    │                  │罪，處有期徒刑伍月。                    │
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│ 3  │事實欄三          │游清閔犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥│
│    │                  │罪，處有期徒刑柒月。                    │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│ 4  │事實欄四          │游清閔犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥│
│    │                  │罪，處有期徒刑柒月。                    │
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