最高法院刑事-TPSM,110,台上,3638,20210527,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3638號
上 訴 人 陳複坤


上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國 109年11月24日第二審判決（109 年度侵上訴字第244 號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵緝字第41號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人陳複坤有其事實欄所載之妨害性自主犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論上訴人犯對於未滿14歲女子為性交罪，經依刑法第59條規定酌量減輕其刑後，處有期徒刑1 年6 月。

已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：其已坦承犯行，並與告訴人Ａ女及Ｂ女（以上2 人姓名均詳卷）達成和解，其惡性相較其他犯罪，顯屬輕微。

原審未本於恤刑、慎刑及刑罰謙抑思想，給予其緩刑宣告，自違反平等原則，並有判決不適用法則之違誤等語。

三、惟查：諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。

至宣告緩刑與否，乃原事實審法院依職權得自由裁量之事項，原審斟酌情狀未宣告緩刑，既不違背法令，被告自不得以未諭知緩刑，執為提起第三審上訴之理由。

本件原判決已於理由參、二、㈡內說明：參酌上訴人曾因妨害公務案件，經臺灣臺北地方法院以106 年度簡字第3400號判處拘役20日，於民國107 年2 月6 日確定；

又因販賣第三級毒品未遂，經臺灣新北地方法院以109 年度訴緝字第13號判處有期徒刑1 年10月，緩刑5 年，於109 年6 月10日確定；

另因施用第二級毒品罪，經臺灣士林地方法院以109 年度審易緝字第11號判處有期徒刑3 月，於109 年5 月27日確定等情（見原審卷第139 至142 頁；

第一審侵訴緝卷第151 至162 頁），堪認上訴人於本案行為後，尚因故意犯上開各罪，經法院判處罪刑確定，其本案所宣告之刑難認以暫不執行為適當而得宣告緩刑等語。

所為不予諭知緩刑之衡酌，經核於法並無不合。

上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

又本院為法律審，既從程序上駁回其上訴，所請諭知緩刑不予審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 1 日