最高法院刑事-TPSM,110,台上,3659,20210527,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3659號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官何景東
被 告 洪碩含





上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年1 月19日第二審更審判決（109 年度上更一字第60號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第11369 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告洪碩含有其事實欄所載，因宋冠輝欲販賣予他人之第二級毒品甲基安非他命不足，乃基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國107 年7 月30日晚間23時8 分許，在宋冠輝位於高雄市○○區○○街00號2 樓住處樓下，將其於同日晚間稍早向宋冠輝所購得之5 錢甲基安非他命（1 錢價值新臺幣〈下同〉3500元）及八分之一錢海洛因，其中1 錢甲基安非他命轉讓予宋冠輝（宋冠輝於翌日再償還甲基安非他命1 錢予被告）之犯行，認其2 人間對於被告交付該1 錢甲基安非他命予宋冠輝僅係調貨周轉之關係，而非買賣營利之關係，因而維持第一審論被告以轉讓禁藥罪，量處有期徒刑6 月，並諭知相關沒收之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、檢察官上訴意旨略以：依本件卷內資料尚無從證明被告有如原判決所認定之於本件犯罪時間前之同日某時，曾先向宋冠輝購買5 錢甲基安非他命及八分之一錢海洛因之事實。

原判決依據上開前提事實，據以認定被告所交付宋冠輝之1 錢甲基安非他命，係其於同日向宋冠輝所購得，並據以推論被告交付該1 錢甲基安非他命予宋冠輝，並未收取價金，亦無營利之意圖，殊有不當。

又本件被告既已交付宋冠輝1 錢甲基安非他命，復收取價金3500元，即屬買賣毒品之行為，如何能認定其無營利意圖，而改論以轉讓禁藥罪？況原判決就被告於交付宋冠輝1 錢甲基安非他命時，究竟係向宋冠輝收取3500元價金，抑或於翌日由宋冠輝返還1 錢甲基安非他命予被告？並未於事實欄認定記載明白，且對此部分所載理由亦有矛盾，顯有違法云云。

三、惟證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，苟其採證認事，並不違背經驗及論理等相關證據法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

又轉讓或販賣毒品，在外觀上均有持有及交付毒品予他人之行為，其構成要件具有相當之共同性，僅因行為人主觀上有無營利之意圖，而異其法律上之判斷。

故販賣毒品應以行為人主觀上具有營利意圖為其重要之構成要件，若行為人並無營利之意圖，縱有交付毒品予他人之客觀行為，亦不能遽依販賣毒品罪責論擬。

原判決依憑蘇致僑於第一審審理時之證述（即被告於107 年7 月30日晚間有至宋冠輝家中向宋冠輝拿取毒品，其在宋冠輝家中借用被告行動電話使用等語）、卷附107 年7月30日19時30分至20時許之通訊監察錄音譯文，其上所載之被告行動電話基地臺之位置（均在宋冠輝住處附近），認定被告所供其於107 年7 月30日晚間有先至宋冠輝住處向其購買5 錢甲基安非他命（1 錢3500元）及八分之一錢海洛因之事實。

再參以宋冠輝所證，其自被告處拿取1 錢甲基安非他命之代價亦係3500元，縱其有交付現金給被告，亦係以原價向被告買回1 錢之甲基安非他命，尚自難認定被告有何營利意圖或有從中牟利情事。

再依卷附107 年7 月31日凌晨1 時許之通訊監察錄音譯文內容及被告行動電話當時發話或收話基地臺之位置，顯示宋冠輝曾到被告住處，而可認定被告於107 年7 月30日晚間23時許交付1 錢甲基安非他命予宋冠輝時，宋冠輝並未給付被告金錢，宋冠輝始於翌日（31）日凌晨1 時許至被告住處，返還其向被告調取之等量即（1 錢）甲基安非他命，已依據卷內資料就其憑何認定被告本次交付1 錢甲基安非他命予宋冠輝未收取價金而並無營利意圖，於事實及理由中詳為認定及說明（見原判決第4 至6 頁）。

本件核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。

檢察官上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非仍執其不為原審所採信之主張，就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 3 日