最高法院刑事-TPSM,110,台上,3661,20210527,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3661號
上 訴 人 林哲宏




上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年12月15日第二審判決（109 年度上訴字第2132號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度偵字第7740號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林哲宏有如其犯罪事實欄一之（一）及（二）所載之販賣第一級毒品海洛因既遂、及其犯罪事實欄一之（三）所載之販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，因而撤銷第一審判決關於上訴人就犯罪事實欄一之（三）部分之科刑判決，改判仍就此部分論以修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，量處有期徒刑4 年2 月，並諭知相關沒收及沒收銷燬。

另維持第一審關於上訴人就犯罪事實欄一之（一）及（二）部分，論其以修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品2 罪，每罪各量處有期徒刑15年6 月，並為相關沒收及追徵部分之判決，而駁回上訴人在第二審關於此2 罪部分之上訴，並就其所犯上開3 罪所處徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑16年，已詳述其憑以認定之證據及理由，對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：1.原判決並未調查有無其他補強證據，僅憑購毒者梁建逢、詹雅玲之證述，即認定伊有其犯罪事實欄一之（一）所載，於民國108 年6 月25日販賣海洛因予該2 人之犯行，顯有違法。

2.詹雅玲於108 年6 月27日上午為警查獲後，供述其施用之海洛因係向上訴人購買，並稱願意配合警方實施誘捕偵查，旋於同日下午透過同居人梁建逢向上訴人聯絡購買海洛因，並於雙方見面交易進行時在旁拍攝，此舉經詹雅玲於108 年7月25日警詢時供稱：我偷拍整個過程想要減刑等語，顯見詹雅玲之上開佯稱購買毒品及暗中錄影行為，為司法警察機關之延伸，應視為偵查手段之一環，已侵害伊之人權，屬陷害教唆，應對上訴人為無罪判決，至少應認係「誘捕偵查」，而論伊以販賣未遂罪，原判決逕以販賣第一級毒品既遂罪論處，自有違誤。

3.伊所為犯罪事實欄一之（三）所載之販賣海洛因未遂犯行，交易數量低微，僅為吸毒同儕間之相互供給，與中、大盤毒梟有別，且係在警員監控下所為，對社會危害有限，請再依刑法第57條、第59條規定予以酌減，從輕量刑。

又原判決就本次犯行撤銷第一審之判決，改量處較輕之有期徒刑4 年2月，較之第一審所量刑度減少3 年10月，惟定應執行刑時只較第一審判決減少1 年，亦有違比例原則云云。

三、惟查：

(一)證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，苟其採證認事，並不違背經驗及論理法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證其指證非屬虛構，而達於通常一般人得確信其為真實之程度者，即已充足。

原判決依憑上訴人供述：伊有與購毒者梁建逢、詹雅玲於108 年6 月25日下午5 時30分許，在其位於彰化縣○○市○○路0 段000 巷0 弄00號之居所見面之事實，核與梁建逢、詹雅玲證述：其2 人透過梁建逢手機內建之LINE通訊軟體與上訴人交易之經過等情相符，並佐以上訴人與梁建逢於108 年6 月25日之LINE對話紀錄翻拍照片，及扣案上訴人所持用之上開行動電話作為補強證據，認定上訴人有其犯罪事實欄一之（一）所載，於108 年6 月25日販賣新臺幣（下同）1000元海洛因予梁建逢、詹雅玲之犯行，已就上訴人本次販賣毒品犯行除購毒者之證述外，另有前述補強證據足資佐證加以論敘說明，並就上訴人所辯暨其母張瀞云所為有利於上訴人之證述，何以不足採信，亦依據卷內資料詳加指駁論述（見原判決第4 至6 頁）。

核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違。

上訴人上訴意旨空言指摘原判決並無補強證據，僅憑購買者之指證，遽認其有本次販賣毒品犯行，核與卷內證據資料不相符合，顯非上訴第三審之合法理由。

(二)按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言。

因購買毒品者為協助警察辦案佯稱購買毒品，而將販賣毒品者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受毒品之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為僅能論以販賣毒品未遂。

若購毒者非為配合員警實施誘捕偵查，刻意與被告聯繫毒品交易事宜，而可認其當時確有購買毒品之真意，則與上開「釣魚偵查」係指以設計引誘之方式，使被告暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦之情形不同。

原判決依憑上訴人供述：伊有於108 年6 月27日下午6 時30分許，在梁建逢當時住院之衛生福利部彰化醫院停車場前，販賣1000元海洛因予梁建逢、詹雅玲等語，核與梁建逢、詹雅玲證述：其2 人透過梁建逢手機內建之LINE通訊軟體與上訴人交易之經過等情相符，並佐以上訴人與梁建逢於108 年6 月27日之LINE對話紀錄翻拍照片作為補強證據，認定上訴人有如其犯罪事實欄一之（二）所載之於108 年6 月27日下午販賣1000元海洛因予梁建逢、詹雅玲之犯行。

並說明：上訴人主觀上本有販賣毒品之犯意，並非因梁建逢之引誘教唆而為本次毒品交易。

詹雅玲雖曾以手機攝錄本次交易過程，事後並將之供司法警察擷取相關攝錄畫面作為本件證據，惟原審並未以前開錄影資料作為認定上訴人本次犯行之證據。

且詹雅玲於第一審審理時已證稱：當天並非為了配合警方誘捕偵查而叫梁建逢與上訴人聯絡，係其等候上訴人到場前無聊在玩手機錄影功能，忘記把錄影關掉才會拍到交易過程，嗣後係警察看過上述錄影畫面說可以當證據，其始跟警察講等語，參以其2 人該次向上訴人購得之毒品業經其等施用完畢，顯見其等當時確有購買毒品之真意，核與上開「釣魚偵查」所指以設計引誘之方式，使被告暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦之情形不同。

是上訴人所辯伊該次犯行可能是陷害教唆或誘捕偵查云云，尚無足採，已就上訴人上開所辯何以不足採信，依據卷內證據資料詳加指駁及說明（見原判決第6 至9 頁），核其所為證據取捨之論斷，於法無違。

雖詹雅玲已於108 年6 月27日上午某時，為警執行搜索盤查時坦承其於108 年6 月25日向上訴人購買毒品之情節，並表示願意配合警方進行誘捕偵查等語（見他字第1888號卷第17至19頁）。

惟上訴人於108 年7月26日警詢時供稱：「（問：警方出示108 年7 月25日實施誘捕偵查的你與小逢的對話紀錄，你作何解釋？）我不知道…」、「（問：據詹雅玲稱於108 年6 月27日18時30分與同居人梁建逢在彰化醫院門口前等你…，你作何解釋？）沒有這件事」等語（見偵字第7740號卷第22、24頁）。

詹雅玲於108 年7 月25日警詢時供稱：「（問：你今〈25〉日為何會向林哲宏買海洛因？）因為我之前施用的海洛因都是跟他買的，然後我也被警方查獲，為了能減刑，所以我配合檢警實施誘捕，證明我說的是真的」、「（問：你除了今〈25〉日跟林哲宏購買海洛因外，還有跟他買幾次？）還有2 次〈即108 年6 月25日、27日〉」等語（見偵字第7740號卷第31頁）。

可見詹雅玲係在108 年7 月25日始配合警方實施誘捕偵查行為，此前於同年6 月27日向上訴人購買海洛因並錄影之行為，並非警方所授意，而原審亦未以其手機錄影資料作為認定上訴人該次販賣毒品犯行之證據，是上訴意旨謂該次手機錄影為偵查手段之一環，侵害伊之人權，至少應評價為誘捕偵查云云，無非置原判決明白論述於不顧，任意指摘原判決違法，自非上訴第三審之合法理由。

(三)按刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。

原判決已就上訴人所為本案犯行均依刑法第59條規定酌減其刑後，就其犯罪事實欄一之（三）所示販賣第一級毒品未遂犯行，以其責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，量處有期徒刑4 年2 月，另說明第一審於量刑時，以其責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，就其所犯如其犯罪事實欄一之（一）及（二）所示販賣第一級毒品既遂2 罪，每罪各量處有期徒刑15年6 月，核屬合法適當之理由詳為說明，再審酌定應執行刑所應審酌之各項因素，就其本件所犯3 罪所處之徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑16年（見原判決第15至18頁），既未逾法定刑度之範圍（即法律之外部性界限），亦無違比例、公平及罪刑相當原則（即法律之內部性界限），或濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。

上訴意旨請求就其犯罪事實欄一之（三）所示之罪部分再從輕量刑，並指摘原判決所定應執行刑不符比例原則，無非係就原判決量刑職權之適法行使任意指摘，同非合法之上訴第三審理由。

四、綜上，本件上訴人上訴意旨，無非係就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項任憑己意再事爭執，或仍為單純事實之爭辯，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 3 日