最高法院刑事-TPSM,110,台上,3669,20210527,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3669號
上 訴 人 邱士原



林為政


劉俊平


上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年10月26日第二審判決（109 年度上訴字第916 號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108 年度偵字第602、745 、1801、1803號）提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人邱士原、林為政、劉俊平有其事實欄所載，與湯鈞傑及綽號「勇文」之不詳姓名成年男子，共同自德國運輸第三級毒品愷他命（合計淨重3,926.75公克）來臺之運輸第三級毒品及私運管制物品進口犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論上訴人等以共同運輸第三級毒品罪，量處劉俊平有期徒刑5 年，邱士原、林為政各有期徒刑2 年6 月之判決，而駁回上訴人等於第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人等上訴意旨：

(一)邱士原、林為政上訴意旨略以：伊等雖有參與本件運輸毒品犯行，惟不知所收受包裹重量與內容物為何，且伊等僅擔任把風工作而收取極少報酬，犯罪情節輕微，又無毒品相關前科（林為政並無前科），因年輕識淺不知所為已涉重典，雖經原審依毒品危害防制條例第17條第1項、修正前同條第2項規定遞減輕其刑，仍須入監服刑，依伊等之犯罪情節及所生危害，仍有情輕法重之情，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，殊有未合云云。

(二)劉俊平上訴意旨略以：伊雖有持有第三級毒品之前案紀錄，惟所受刑罰輕微，且距本案行為日已近5 年，在此期間伊未曾再有犯罪紀錄，並無具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，原判決依累犯規定加重其刑，實有違誤。

再原判決一方面認定：伊為本案主要對外聯繫及分配工作之主導者，復於不另諭知其等所涉組織犯罪無罪部分說明：伊與另3 人係基於平等互相邀集犯案之地位云云，可見原判決就伊於本案所扮演之角色認定前後矛盾。

伊非居於主導地位，並無應負擔較重刑責之情形，原審以伊為本案之主導者而量處較重刑度，恐屬有誤云云。

三、按（1） 司法院釋字第775 號解釋意旨，係謂刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

而法院於審酌是否依累犯規定加重其刑，應依個案情節為衡量，此與刑之量定，同為法院得依職權裁量之事項，若其裁量合於上開累犯加重其刑之立法理由，且無罪刑不相當或違反比例原則之情事，自難指為違法，此與行為人前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，並無必然之關聯。

（2） 刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項，苟無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法。

（3） 刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例及罪刑相當原則者，亦不得遽指為違法。

四、關於劉俊平累犯加重其刑部分，原判決已說明：劉俊平前所犯之持有第三級毒品案件與本案均為同質性之毒品犯罪，其未能經由前案刑責予以矯正非行及強化法治觀念而再犯，足認其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情而須依累犯規定加重本刑（見原判決第9 頁）。

復說明：上訴人等均未考慮大量毒品（本件查獲近4 公斤之愷他命）流入市場後，對整體社會、國人產生之危害，且劉俊平經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，邱士原、林為政分別經依同條例第17條第1項及修正前同條例第17條第2項規定遞減其刑後，已難謂有何情輕法重之情形，是上訴人等並無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地（見原判決第11頁）。

原判決復詳述第一審於量刑時以上訴人等之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，量處劉俊平有期徒刑5年，邱士原、林為政各有期徒刑2 年6 月，經核合法適當之理由（見原判決第12頁），既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，核屬原審量刑職權之適法行使，自不容任意指為違法。

本件上訴人等上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己意，就原審量刑及累犯加重裁量職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決上開部分已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

又上訴人等行為後，毒品危害防制條例亦於民國109 年1 月15日修正公布，同年7月15日實施部分條文，其中第4條第3項修正後規定提高「運輸第三級毒品」之罰金刑，較不利於上訴人等，經比較新舊法結果仍應依修正前規定處斷。

原判決雖未比較新舊法，惟其應係適用修正前毒品危害防制條例相關規定處斷及量刑，結果於法亦無不合，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 3 日