最高法院刑事-TPSM,110,台上,3821,20210929,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3821號
上 訴 人 劉羿汎



上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年11月24日第二審判決（109 年度上訴字第1102號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第7379號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決及第一審判決關於罪刑部分均撤銷。

劉羿汎犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷改判（即原審及第一審判決關於轉讓禁藥罪刑）部分：

一、本件原判決認定：上訴人甲○○明知第二級毒品甲氧基甲基安非他命（Methoxymethamphetamine，即MMA ）經中央主管機關公告列為禁藥管理，第三級毒品氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone，即CEC ）、甲苯基乙基胺戊酮（Methyl -α-ethylaminopentiophenone，即MEAPP ）、愷他命，亦列為偽藥管理，依法均不得轉讓，竟基於轉讓禁藥及偽藥之犯意，於民國107 年6 月4 日凌晨零時20分許，在高雄市路○區○○路000號客棧娛樂大樓內之ＯＯ商務旅館701號房，同時無償轉讓含有甲氧基甲基安非他命、氯乙基卡西酮及甲苯基乙基胺戊酮成分之咖啡包及愷他命（無證據證明數量已達淨重10公克以上或20公克以上）予高東翔、許瀞心及未成年人Ａ女（真實姓名年籍詳卷）施用，嗣經警查獲等情。

二、原判決係以上開事實，業據上訴人於警詢及偵審中坦承不諱，並據證人高東翔、許瀞心、Ａ女供證屬實，互核一致，且有卷附法務部法醫研究所毒物化學鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等證據資料可佐，足認上訴人之自白與事實相符，堪予採信，為其所憑證據及認定之理由。

而以上訴人所為事證明確，依法規競合重法優於輕法原則，核係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪，又因無積極證據證明上訴人知悉Ａ女係未成年人，因而維持第一審部分變更檢察官起訴法條，依想像競合犯之例，從一重論處犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥（累犯）罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。

並說明：㈠上訴人前因妨害性自主、詐欺案件，經臺灣彰化地方法院、臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）分別判處有期徒刑4 年、4 月確定，經雲林地院裁定應執行有期徒刑4 年2 月確定，於104 年4 月15日縮短刑期執行完畢，有前案紀錄表可稽，5 年內故意再犯上開之罪，為累犯，審酌上訴人屢次觸犯刑案，可認有特別之惡性，對於刑罰反應力薄弱等情，參酌司法院釋字第775 號解釋，仍依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡上訴人雖於偵查及歷次審判均自白犯行，惟基於法律整體適用不得割裂原則，而無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用。

㈢爰以上訴人之責任為基礎，審酌所為戕害施用者之身心健康，兼衡其始終坦承犯行，轉讓之人數、數量，及智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8 月等旨。

經核原判決關於上開之事實認定、採證認事及法律適用，除後述關於是否有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定（下稱系爭規定）之適用及量刑外，尚無違誤。

三、鑑於系爭規定之立法意旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於行為人於偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立的關聯性已遠，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。

再佐以藥事法並無與系爭規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應依系爭規定給予減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾。

從而，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依法規競合重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合系爭規定之要件，仍應適用該規定減輕其刑，此為本院最近一致之見解。

依原判決確認之事實，上訴人就本案轉讓禁藥之犯行，於偵查及歷次審判中均供承不諱，不論依修正前或修正後系爭規定，均應減輕其刑，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法。

乃第一審判決未察，逕認無上開減刑規定之適用，自有違誤，原判決未加糾正，仍予維持，同有不適用法則之違背法令。

上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由。

而上開違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決。

爰將原判決及第一審判決關於罪刑部分均撤銷，自為判決，並依系爭規定減輕其刑後，以上訴人之責任為基礎，參諸原判決所審酌之情狀，量處如主文第2項所示之刑，期臻適法。

貳、上訴駁回（即沒收）部分

一、刑法沒收新制修正後，沒收已非從刑，雖定性為「獨立之法律效果」，但其仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪（違法）行為之罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，產生裁判歧異，是以，不論依修正前刑事訴訟法第348條規定或依同法第455條之27第1項前段之法理，縱上訴權人僅聲明就罪刑部分上訴，倘其上訴合法者，其效力應及於沒收部分之判決。

又沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。

反之，原判決論罪科刑有誤，而得沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回。

另第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、原判決關於上訴人轉讓禁藥部分，除宣告上開罪刑外，並諭知相關之沒收。

上訴人不服原審判決，於109 年12月16日提起上訴，僅就罪刑部分敘述不服之理由，關於合法上訴效力所及之沒收部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依前揭規定，其該部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條後段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。