最高法院刑事-TPSM,110,台上,3860,20211007,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3860號
上 訴 人 劉錦銘


劉彩萍


共 同
選任辯護人 楊華興律師
上列上訴人等因偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國 109年11月11日第二審判決（109年度上訴字第957號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵續字第17號，108年度偵字第1563號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人劉錦銘、劉彩萍等有如其事實欄所示共同以一行為觸犯行使偽造私文書及使公務員登載不實等罪之行為，因而維持第一審依想像競合之例，從一重論處上訴人等行使偽造私文書罪刑，並就劉錦銘部分諭知相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。

固非無見。

二、證據雖已調查，若有足以影響判決結果之重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，要難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

又科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。

原判決載述其依憑告訴人劉錦煙、范劉碧鳳、劉碧蓉、劉碧芳、范德坤、陳永材等之陳述以及上訴人等於第一審之自白等證據資料，認定劉錦銘與其弟即告訴人劉錦煙2 人均為門牌號碼新竹縣○○鎮○○里00鄰○○路000 號之未辦理保存登記房屋（下稱系爭房屋）之納稅義務人，權利範圍各2 分之1，於民國105年3 月27日為渠等父親劉乾清不願意住安養中心，究應由何人照護父親等事宜，由劉錦銘邀集劉錦煙、范劉碧鳳、劉碧蓉及劉碧芳等協商，嗣約定負責照顧父親者，始能取得系爭房屋全部權利，暨達成由劉錦煙照護父親劉乾清，父親百年後，系爭房屋才可變更為劉錦煙所有之協議，劉錦銘與劉錦煙2 人當場簽署契約書，范劉碧鳳、劉碧蓉及劉碧芳等3 人則以見證人身分在契約書上簽名，詎劉錦銘於翌日（28日）後悔，明知未取得劉錦煙之同意或授權，竟於105年3月29日，持前於103 年間因受劉錦煙委託辦理土地分割事宜，而取得之劉錦煙印鑑證明書、印章，前往新竹縣新埔鎮公所，偽造劉錦煙同意將系爭房屋權利範圍2分之1贈與劉錦銘之私文書，持交新竹縣新埔鎮公所承辦人員申報契稅，使公務員將上開不實事項登載於其所執掌之公文書，足生損害於劉錦煙及新竹縣新埔鎮公所對於契稅評定及後續房屋稅納稅義務人異動之正確性；

又接續與其女劉彩萍共同偽造劉錦煙具名之贈與稅申報書，申報委任書等私文書後，由劉彩萍將上開偽造之私文書遞交財政部北區國稅局竹北分局承辦人員行使之，使不知情之承辦人員形式審查後，誤信係劉錦煙本人，以贈與為原因，欲辦理系爭房屋所有權移轉予劉錦銘，將上開不實事項登載於其所執掌之公文書上，足以生損害於劉錦煙及財政部北區國稅局竹北分局管理贈與稅之正確性等情。

惟查：上訴人等雖於第一審自白未待告訴人劉錦煙協力，即逕行接續製作如原判決附表一所示之私文書，持以行使，並坦認所為係犯行使偽造私文書及使公務員登載不實等罪，然就系爭房屋應分配歸屬何人，於偵審中始終堅稱劉錦銘與告訴人劉錦煙等於105 年3月27日簽立契約之目的，祇在補救103年5 月間辦理共有土地所有權分割時，漏未依先前五大房分割祖產協議，同時將系爭房屋登記予劉錦銘之失；

而觀諸卷內劉錦銘與告訴人劉錦煙等於105年3月27日所簽立，范劉碧鳳、劉碧蓉、劉碧芳等具名見證之契約書，猶載明「因 103年委託陳永材代書辦理土地分割，疏漏未將○○鎮○○里00鄰○○路000號，地號000000000之地上物辦理過給甲方全部持有，稅籍編號為00000000000 ，請乙方近期申請印鑑證明及相關證件予以配合辦理地上物變更事宜」等旨（見原審卷㈠第387 頁）。

證人范劉碧鳳及劉碧芳於106年4月17日在偵查中就系爭房屋所有權之分配，亦無一語敘及上開105年3月27日之契約中關於系爭房屋歸屬何人，乃取決於何人負責照顧父親劉乾清（見106 年度偵字第2607號偵查卷㈠第12頁至第13頁背面），且與證人劉碧蓉於106年7月17日尚一致證稱系爭房屋係由劉錦銘居住使用（見106 年度偵字第2607號偵查卷㈠第82頁至第86頁）。

又依上訴人等提出劉錦銘與證人劉碧芳於105年4月11日對話之錄音光碟及其內容譯文，亦見證人劉碧芳於對話間附和劉錦銘關於主張其應取得系爭房屋之陳述（見106 年度偵字第2607號偵查卷㈠第27頁至第37頁）。

以上證據資料俱與原判決關於劉錦銘於105年3月27日邀集劉錦煙、范劉碧鳳、劉碧蓉及劉碧芳等協商應由何人照顧父親，約定負責照顧父親者，始能取得系爭房屋全部權利，暨達成由劉錦煙照護父親，系爭房屋之權利於父親百年之後歸屬於劉錦煙之協議等事實之認定間有所扞格，劉錦銘與告訴人劉錦煙等於105年3月27日經范劉碧鳳、劉碧蓉、劉碧芳等見證之契約書，其約定之內容究為協議告訴人為照顧父親之人，並以此作為取得系爭房屋之條件，抑或如其文字明白之記載，乃為補救先前分配祖產時，漏未將系爭房屋分歸劉錦銘一人取得之相關登記一併辦理之疏誤？上訴人等所為乃阻止或妨礙告訴人日後依105年3月27日之約定取得系爭房屋之全部權利？或為求辦理系爭房屋稅籍變更登記之速捷，以實現先前分割祖產協議將系爭房屋歸屬劉錦銘之旨，而便宜行事？以上疑義與判斷上訴人等犯罪之動機、目的、所生之危險或損害等情攸關，自有調查釐清之必要，以為量刑輕重審酌之依據。

原審對此未詳加根究調查明白，遽認系爭房屋之歸屬按照劉錦銘亦簽署之105年3月27日契約書之約定，係視何人負責照顧父親而定，告訴人依協議既為照顧父親之人，系爭房屋自應分歸告訴人，詎上訴人等隨即悔約而為本件犯行等情，要難謂無證據調查未盡及理由矛盾之違法。

三、未經辦理所有權第一次登記即保存登記之建築物，須出資之原始建造人始能取得所有權，其雖非不得讓與，然因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但讓與人得將該建築物之事實上處分權移轉於受讓人。

此一事實上處分權之讓與，以有讓與合意及標的物之交付為要件，亦即需事實上處分權人與受讓人間有讓與不動產事實上處分權之合意，並將標的物交付予受讓人，始生事實上處分權移轉之效力。

又房屋之納稅義務人，未必即為房屋之所有人，房屋之稅籍登記係稅捐機關基於課稅便利及稅務行政之目的，將房屋之納稅義務人記載於簿冊，無使房屋所有權或事實上處分權發生得喪變更之效力。

卷查系爭房屋係劉錦銘及告訴人等之父劉乾清起造之未辦理保存登記建築物，於本件犯行發生前，即已在上訴人等合法居住使用中，非唯不能辦理所有權移轉登記，且其所有權於劉乾清身故後，構成遺產，於分割前應為繼承人所公同共有；

至其事實上處分權利一部或全部之取得，亦無從逕以申報稅捐或辦理稅籍變更登記之方式為之。

從而本件原判決雖認定上訴人等欲藉片面申辦契稅及贈與稅之方式，取得系爭房屋之「所有權」，揆諸上開說明，此舉實際上似僅生稅籍登記變更之效力，亦即將未辦理保存登記之系爭房屋之納稅義務人由劉錦銘與告訴人共同任之變更為由劉錦銘一人負擔。

本件原判決載敘「門牌號碼：新竹縣○○鎮○○里10鄰○○路000 號，權利範圍：2分之1。」

為劉錦銘之犯罪所得，維持第一審對此犯罪所得依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之諭知等旨（見原判決第8 頁、第10頁）。

惟此一權利範圍2分之1之犯罪所得，究係指其房屋所有權、事實上之處分權、抑或另有其他利得？何以堪認屬於劉錦銘之犯罪所得？以上各節俱欠明確。

原判決就此未予釐清，亦無何必要之說明，本院無從為適用法律當否之判斷，非無理由欠備之違誤。

四、以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。

原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日