最高法院刑事-TPSM,110,台上,4093,20210930,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第4093號
上 訴 人 林 ○（即A男，名字、年籍及住所均詳卷）
林○○（即B男，名字、年籍及住所均詳卷）
共 同
選任辯護人 呂宗達律師
上列上訴人等因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年11月19日第二審更審判決（109年度原侵上更一字第1號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第14941、16379號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於A 男、B男對於未滿14歲之女子為性交，及B男對於未滿14歲之女子強制性交部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分（即對於未滿14歲之女子為性交及強制性交部分）

一、本件原判決認定上訴人林○（名字及年籍資料詳卷，下稱 A男）、林○○（名字及年籍資料詳卷，下稱B 男）各有其事實欄二㈡、三㈡所載之對於未滿14歲女子為性交（下稱準強制性交），及事實欄三㈢所載B 男對於未滿14歲女子強制性交（下稱加重強制性交）等犯行，因而撤銷第一審關於A 男之科刑判決，及B 男所犯準強制性交罪之科刑判決，改判論處A男準強制性交（共14罪）之罪刑；

論處B男準強制性交（共19罪）之罪刑，並維持第一審論處B 男加重強制性交之罪刑（1罪），駁回B男此部分在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，雖屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，應受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，方為適法，此觀刑事訴訟法第155條第1項之規定自明。

又有罪判決書所載之事實、理由，前後必須互相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法；

而判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，屬判決理由不備之違法。

又證據雖已調查，若該項證據內容尚有重要疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡原判決於事實欄三㈡記載B男於民國102年1、2月對未滿14歲之甲女（姓名年籍資料詳卷，下稱甲女）為猥褻行為後5、6日起至104 年6月7日止，以其陰莖插入甲女陰道來回抽動方式對甲女性交（下稱性器性交）共19次得逞，事實欄三㈢復載明B 男於對甲女首次性交約10次後之某日晚上，欲再對甲女性交，惟察覺甲女已醒來，竟即提升犯意至對未滿14歲之女子犯強制性交，以徒手搥打甲女因車禍而受有舊傷之左肩膀之強暴方式，使甲女因疼痛而未敢再有反抗動作，B 男即以性器性交方式，對甲女為強制性交1 次得逞等情，關於所認B 男準強制性交之起迄時點及加重強制性交之時點，依原判決理由欄所載，似係以甲女之證述為其直接證據（即理由欄貳一㈢⒉，原判決第8頁），倘此無訛，則B男加重強制性交甲女之時點，係在原判決所認定B 男準強制性交甲女約第10次之後至最後1次即第19次（即104年6月7日）之間。

惟原判決理由欄貳一㈣⒌⑴復以甲女於104年6月11日在衛生福利部桃園醫院（下稱桃園醫院）檢查之受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書（下稱診斷證明書）、桃園醫院函文為據，敘明甲女之處女膜經檢查後在4、6點鐘位置有新鮮裂痕，且新鮮裂痕在原因發生後一般相信能維持1至2星期之久等旨，進而認上開證據更可以證明B男確有於104年6月7日對甲女為加重強制性交（原判決第16、17頁），原判決復於理由欄貳一㈣⒌⑵⑤說明甲女上開處女膜新鮮裂痕，「無從排除…，直到本案曝光前最後一次發生較激烈之性交行為（即本院認定之強制性交行為）才破裂等可能性」（原判決第19頁），再於理由欄貳一㈥載明「甲女最後一次遭受被告B 男強制性交犯行部分，亦有上開驗傷診斷證明書暨鑑定人到庭陳述之意見可憑」（原判決第21頁），此部分理由似認B 男加重強制性交甲女之時點係104年6月7日，且為B男對甲女所為本件之最後1次犯行。

此與前述原判決認定B男加重強制性交之犯罪時點及其所憑理由記載之證據資料，均非B 男對甲女所為本件最後1 次犯行部分，顯不一致，原判決此部分即有判決理由矛盾之違法。

又原判決以甲女處女膜經檢查有新鮮裂痕，推論B男對甲女有激烈之性行為，作為甲女所證B男有加重強制性交犯行之補強證據之一，然原判決載明甲女此部分所證內容為B 男係以其拳頭毆打甲女左肩膀因車禍受有傷勢之部位，致甲女肩膀很痛，「其沒有辦法動」（見原判決第10頁），因而認定此部分之犯罪事實為B 男以此強暴方式，使甲女因疼痛而未敢再有反抗動作，B 男即以性器性交方式，強制性交得逞。

倘此無誤，甲女受B 男毆打後，其身體既因疼痛無法動彈，則B 男不論係此次性交或其他準強制性交，皆有致使甲女處女膜有新鮮裂痕之可能，能否逕認甲女處女膜受有上開新鮮裂痕，定係B 男於此次強制性交行為時所致，亦非無疑。

另甲女所證其左肩部位因車禍而受傷一事，亦不難調查相關證據資以說明甲女關於加重強制性交之證詞是否可信。

是此部分事實不明，而其調查釐清，涉及B 男所犯準強制性交及加重強制性交甲女之時間、次數等犯罪事實真偽之認定，均有再予詳查之必要，乃原審未予調查，逕認甲女之處女膜新鮮裂痕足以補強甲女所證B 男加重強制性交之犯行，不無應於審判期日應調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。

㈢原判決依據診斷證明書、桃園醫院函文、鑑定人黃建中醫師之陳述，敘明甲女經桃園醫院檢出上述處女膜新鮮裂痕，未見舊傷痕，然無從排除因甲女處女膜血管供應較好，曾經破過又長回來，或以過往性交程度較輕故未破裂，抑或其處女膜本身較肥厚不易破裂，直到本案曝光前最後1 次發生較激烈之性交行為才破裂等可能性，並引之為本件甲女所述為真之補強證據之一，再據此指駁原審辯護人以甲女處女膜並無舊傷痕質疑甲女未曾遭受A 男、B男輪番長達2年有餘之準強制性交及加重強制性交為不可採（見原判決理由欄貳一㈣⒌所示及原判決第21頁）。

惟原判決認定A男、B男對甲女性器性交之期間長達2年有餘，次數合計34次（14+19+1），而依原判決所載鑑定人黃建中之陳述，乃其於檢查時僅見甲女處女膜有新鮮裂痕，沒有看到舊的，可能是前幾次性交並未導致處女膜破裂，或少數如學理上所述，處女膜破裂後又長回來。

則鑑定人黃建中所述未見處女膜有陳舊性裂痕之上述可能性，何以得以適用於甲女，其依據為何，未見原判決說明其理由。

亦即，甲女於案發時尚未滿14歲，是否處於青少年成長發育期，以至於其處女膜有可能較小而較厚，或於破裂後較易於重新生長癒合各情，未見原審依憑甲女案發時之年齡、體質及成長狀態而為其他明確之調查或說明，即逕以不能排除甲女處女膜曾經破裂又長回來、甲女處女膜較肥厚不易破裂等可能性，而為甲女所證A男、B男準強制性交及加重強制性交犯行部分之補強證據，卻又未能說明何以「甲女處女膜未見陳舊性裂痕」之證據資料，得以排除甲女所證其長期受A男、B男性器性交之合理懷疑。

此部分疑點攸關A男、B男此部分犯罪及罪數之認定，與其等利益具有重大關係，本院前次發回已為指摘，原審雖有調查，但事實未臻明瞭即遽行判決，亦難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。

三、以上或為上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決此部分予以撤銷，發回原審法院更為審判。

貳、上訴駁回部分（即對於未滿14歲女子為猥褻行為部分）

一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認定A男、B男各有其事實欄二㈠或三㈠所載之對於未滿14歲之女子為猥褻行為之犯行（下稱準強制猥褻）明確，因而撤銷第一審關於A 男、B 男此部分之科刑判決，改判各論處A男、B男犯準強制猥褻罪刑，已詳述其證據取捨及認定犯罪事實所憑之心證理由。

二、上訴理由略以：原判決認定A男、B男準強制猥褻犯行均僅憑甲女之證述，並未調查及說明有何補強證據，且G男、C女（姓名年籍資料均詳卷）轉述甲女說法之內容，甲女並未提及A男；

提到B男部分，甲女並未告知G男、C女其被摸部位，且此部分均屬聽聞被害人甲女轉述之累積證據，原判決未詳予調查補強證據而為有罪判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、惟查：㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背證據法則、經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

又法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。

另補強證據乃為增強或擔保實質證據證明力，而用以影響實質證據證明力程度之證據，是所補強者，非以事實之全部為必要，只須補強證據與證明主要事實存否之實質證據相互利用，綜合判斷，能保障實質證據之真實性，並非屬虛構，復無合理懷疑，即屬充分。

而單純轉述性侵害被害人陳述之證詞，固屬與被害人陳述同一之累積性證據，不具補強證據適格，然若證人陳述係以其直接觀察及個人實際經驗為基礎，所為關於證明被害人陳述時之身心狀態、情緒反應、心理認知等事項，則屬獨立性之補強證據。

㈡本件原判決關於此部分主要依憑證人甲女、D女、H女、劉○誌（以上3人之姓名年籍資料均詳卷）等人之證詞，及A男、B男之部分供詞，並卷附現場照片所示，敘明A男於103年7、8 月間某日，B男於102年1、2月間某日，分別在A男、B男、甲女同住之租屋處客廳地板、甲女睡覺房內床鋪，或以脫去甲女外褲、內褲，或以徒手撫摸甲女胸部及下體等猥褻行為，對甲女為準強制猥褻行為得逞，並說明甲女所證之主要情節前後一致且明確，至其所證時間、地點等細節有出入部分，甲女亦已為合理說明，復有除甲女證述以外之上開補強證據可佐甲女此部分所證為真等旨，並就C 女、D女所證B男不可能從天花板縫隙中爬入甲女房間，亦不會去撬甲女房門鎖等語如何不可採，亦說明其理由詳予指駁，核其證據取捨及事實之認定，與證據法則、經驗法則及論理法則並無違背，並無原判決單憑轉述甲女被害經過之累積證據，而有未調查其他補強證據即逕予判決之情形。

上訴理由指原審就此部分應再行調查補強證據並予說明，否則即有未盡調查職責之違法云云，顯未依據卷內資料而為具體指摘，難認係適法之上訴第三審之理由。

四、上訴人2 人此部分之上訴理由，核係置原判決所為明白論斷於不顧，或就原審取捨證據及證明力判斷之適法職權行使，徒憑己意，再事爭執，與法律規定得為上訴第三審之違法情形，不相適合，難謂符合上開法定上訴要件，應認其等此部分上訴違背法律上程式，均應予駁回。

五、依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，作成本判決。

中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 6 日