最高法院刑事-TPSM,110,台上,414,20210930,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第414號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官許鈺茹
被 告 吳克光


上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年 4月28日第二審更審判決（108年度上更一字第96號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第805、1221、1222號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以公訴意旨略稱：被告吳克光與郭志斌（業經原法院前審判處罪刑確定）基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國106年4、5月間之某2日，先由被告以電話與李東燁聯繫交易毒品細節後，再由郭志斌分別在宜蘭縣羅東鎮○○街000巷0號李東燁住處附近空地、同鎮○○路000○0號郭志斌住處，將所販甲基安非他命交付與李東燁，並收取價金各新臺幣（下同）1,500元轉交與被告，而共同販賣毒品共2次等情，因認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌。

惟經審理結果，認為檢察官所舉之證據，尚不能證明被告有上揭被訴犯行，因而撤銷第一審關於被告部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉證據為何均不足以證明被告犯罪，亦在理由內詳加論述及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、檢察官上訴意旨略以：郭志斌於偵查中供承其確有本件與被告共同販賣甲基安非他命與李東燁共 2次之犯行，復於第一審訊問時再度坦認上開販毒犯行不諱，苟非確有其事，郭志斌殆不至於為此損人害己之陳述，且郭志斌上開陳述，核與李東燁於偵查中及第一審審理時俱陳稱：伊先撥打電話向被告購買甲基安非他命，被告再通知郭志斌交付毒品並收錢等語相符。

而李東燁與被告及郭志斌本即舊識，平日素有往來聯絡，李東燁在第一審作證時所述關於本件交易毒品之日期，以及購毒之聯絡究係直接致電被告抑郭志斌，暨對價係給付現金抑轉讓線上遊戲商品「星幣」等細節，雖與其先前於偵訊時之陳述略有歧異，然此係由於時隔久遠，以致記憶模糊或混淆所致。

參酌李東燁於第一審作證時，提及上述「星幣」約15萬元可折抵現金1,500 元一節，此與其先前於偵查中陳稱：伊均係以現金1,500元向被告購毒共2次等語並無不合，亦與郭志斌陳稱毒品交易金額約1,000元至1,500元之情大致吻合，故尚難遽認李東燁所為不利於被告之指證與事實不符。

又郭志斌嗣於第一審作證改稱：伊係參照警方所提示李東燁不實攀指被告販毒之筆錄，據以誣陷被告與伊共同販毒與李東燁云云，應係曲意迴護被告之詞，不足以採信。

乃原審未詳查釐清上情，遽以李東燁所為關於郭志斌係向被告拿取甲基安非他命而共同販毒之指證，係聽聞自郭志斌單方說詞之傳聞陳述，而原始證人即郭志斌就此部分之陳述不唯反覆不定，且缺乏其他補強證據擔保其憑信性，因認均不足以採為被告犯罪之證據，而為有利於被告之認定，殊有違誤云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據之理由，而無違經驗、論理及相關證據法則者，自不得任意指摘為違法而執為第三審上訴之合法理由。

原判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨，認為檢察官雖舉李東燁及郭志斌所為不於被告之陳述，作為起訴被告有本件販賣甲基安非他命與李東燁共 2次犯行之證據，然皆不足以嚴格證明被告確有上開被訴販毒之犯行，已說明其理由略以：按購毒者或販毒共同正犯所為不利於販毒者之販毒指證，須無瑕疵可指且互核一致，或有其他可信之積極證據資為補強佐證，始足據以認定販毒者販毒之事實。

證人李東燁於警詢、偵查中及第一審審理時雖均指證被告與郭志斌共同販毒予伊云云，然其就毒品交易之日期（或稱106年 2、3月間，或稱同年4、5月間）、地點（或稱分別在其宜蘭縣羅東鎮○○街000巷0號住處內或附近空地，或稱均在上址住處附近空地而非在該住處內）、對價（或稱 2次交易均係給付現金1,500元，或稱2次交易分別係給付現金 1,500元與轉讓「星幣」），以及聯絡對象（或稱撥打電話囑郭志斌代其向被告購毒，或稱直接致電被告購毒，被告再囑郭志斌前來交貨收錢）等攸關被告販毒犯行重要內容之陳述，前後不一。

而勾稽證人即第一審及原法院前審共同被告郭志斌於警詢及偵查中固亦陳稱其與被告共同販毒，然其就本件2次毒品交易之地點（或稱2次均在宜蘭縣羅東鎮○○路000○0號郭志斌住處附近巷口，或稱初次在李東燁上址住處附近空地，第2 次在郭志斌上址住處附近巷口）、對價（約為現金1,000元至1,500元），以及李東燁是否事先來電聯絡囑其代為向被告購毒（或稱李東燁事先來電，或稱李東燁逕至郭志斌住處給錢）等重要事項之陳述，難謂悉屬一致，且對照李東燁前揭證述之情節，亦難認並無重大出入，遑論郭志斌於第一審審理時係為有利於被告之證述略以：伊本件被訴於106年4、5 月間販賣與李東燁之甲基安非他命，係伊向綽號「阿坤」之人所購買等語。

又依臺灣高等檢察署全國毒品資料庫通聯分析報告暨分析關聯圖，被告所使用之0000000000號行動電話，與李東燁所持用之0000000000號行動電話，於106年4、5 月間並無通話聯絡之情形。

公訴意旨謂被告於上開期間內之某 2日，先以電話與李東燁聯繫本件交易毒品細節云云，尚乏實據佐證。

是李東燁及郭志斌所為不利於被告之上揭指證要項，前後紛歧且彼此齟齬，難以相互擔保其憑信性，卷內復查無其他相關之必要證據，可資補強印證被告有其等所陳述之販毒犯行。

再者，李東燁與郭志斌就本件毒品交易之過程均陳稱略以：李東燁係直接致電郭志斌購毒，且係由郭志斌與李東燁直接為毒品及價金之授受等情，俱無關於被告有何實際參與本件販毒實行行為之指證，參以李東燁於第一審審理時證稱：郭志斌說本件販賣與伊之甲基安非他命係被告所提供，但伊並未看到郭志斌向被告拿甲基安非他命等語，可見郭志斌陳稱與被告共同販毒與李東燁一節，實僅係郭志斌之片面說詞，其證明力堪虞。

此外，被告辯稱：伊為逃避另案之審理及執行，自10 6年3、4月間起即遷離原與郭志斌同住之前述位在羅東鎮博愛路之房屋而另居他處，不可能與郭志斌共同販毒與李東燁等語，核與郭志斌陳稱：被告於另案遭通緝前並未住在上開房屋等語相符，且被告確因另案逃匿而先後於106年5月16日及同年6月15 日，分別遭臺灣宜蘭地方法院及臺灣宜蘭地方檢察署通緝，亦有被告之全國通緝紀錄表可憑，難謂被告之辯解全然無稽而不可採信。

何況即令被告上開辯解不實，亦無從增益郭志斌及李東燁所為不利於被告證述之證明力，而據以認定被告有本件被訴販毒犯行，綜上因認本件檢察官之舉證，尚不能證明被告犯罪，依「罪證有疑，利歸被告」及無罪推定法則，自應為被告無罪之諭知等旨綦詳（見原判決第4 頁第16行至第17頁第20行）。

核原判決就檢察官所舉不利於被告之相關證據，均已釐析究明並詳述其斟酌取捨之理由，所為之論斷尚無違經驗、論理及相關證據法則。

檢察官上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，猶執己見對相同證據持憑相異評價，就被告有無本件被訴與郭志斌共同販賣甲基安非他命與李東燁之單純事實，再事爭論，無非係就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 林 靜 芬
法 官 周 盈 文
法 官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 1 日