最高法院刑事-TPSM,110,台上,4989,20211103,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第4989號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫
上 訴 人
即 被 告 楊博清

選任辯護人 林 凱律師
詹奕聰律師
上 訴 人
即 被 告 蕭宗献


選任辯護人 周仕傑律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年5月18日第二審更審判決（108年度重上更一字第51號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署100年度偵字第17956、19445號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、上訴人即被告楊博清部分及上訴人蕭宗献如原判決附表（下稱附表）編號3部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人檢察官及楊博清、蕭宗献之上訴意旨：

(一)檢察官部分楊博清係具有辦理國人與大陸地區人民結婚之面談、訪查等法定職務權限之公務員，原判決認其知悉面談未過，即允諾協助，並教導如何通過面談，且未依規定實際進行查訪工作及詢問，在其所製作之查察紀錄表上虛偽記載，當係受證人韓祺軒之託而為；

而韓祺軒於偵審中證述其為答謝楊博清讓大陸女子李○、李○賢（名字均詳卷）過件才交付賄款，證人蕭宗軒於偵查中亦證述韓祺軒找楊博清去處理假結婚面談，只要過件就要新臺幣（下同）3萬6,000元，韓祺軒都是見面交付現金給楊博清等語，核與證人A2（姓名詳卷）於偵查中所為安排大陸女子假結婚來臺，每次會付現金3萬6,000元之陳述相符，足證楊博清確有收受韓祺軒所交付之賄款。

原判決認定楊博清不成立違背職務收受賄賂2 罪，有理由不備之違法。

(二)楊博清部分證人李○賢偵查中向檢察官所為之陳述不具證據能力，又審理中未經詰問合法調查，採為證據自屬違法；

證人鄭坤瑞於偵查、第一審之證述，就其是否知悉假結婚及其於民國 100年6月2日進行租屋處查訪時是否有公務員不實登載等情均未敘及，鄭坤瑞證詞證明力低，行賄者韓祺軒及證人蕭宗献就其被訴收受賄賂罪係屬「對向犯」，其等於審理中均未經與其對質詰問，且彼此之證述互有歧異，蕭宗献之證述更係傳聞自韓祺軒之說詞。

原判決採證人等對其不利之證述為其犯罪論據，且對韓祺軒、蕭宗献另翻異有利其之證詞置之不理，有違嚴格證明法則及理由不備之違法。

(三)蕭宗献部分１、李○賢於偵查中向檢察官所為之陳述不具證據能力，又於審判中未經詰問之合法調查，以之為證據，已有採證上違法；

又李○賢及鄭坤瑞之證述，均並未明確指證其有參與李○賢與鄭坤瑞之假結婚，原判決未敘明何以不予採用之理由，有理由不備之違誤。

２、李○賢及鄭坤瑞均證述其無任何獲利，亦無獲利意圖。

原判決論其犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之罪，但未就其如何有「營利意圖」之要件論斷說明，有理由不備之違法。

３、其與鄭坤瑞同行前往大陸，係要辦理自己之離婚手續，縱認有參與鄭坤瑞在大陸結婚登記之行為，亦僅是為申請李○賢進入臺灣地區準備文件，方便鄭坤瑞申請大陸配偶來臺之初階行為，係出於協助故意，且係參與構成要件外之行為，未收取報酬，應成立幫助犯而非共同正犯。

三、惟查：原判決撤銷第一審關於上訴人即被告楊博清部分及蕭宗献如附表編號3 部分之不當科刑判決，改判論處楊博清犯公務員登載不實罪刑，蕭宗献犯如附表編號3 所示共同使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪刑；

就楊博清被訴違背職收受賄賂部分諭知無罪。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之依據暨有罪、無罪之心證理由。

並就如何認定：李○賢於偵查中向檢察官所為之陳述無顯有不可信之例外情況具有證據能力，可為楊博清、蕭宗献論罪之依據；

楊博清、蕭宗献於審判中未詰問李○賢，無不當剝奪其等詰問權之行使；

楊博清有公務員登載不實之犯意與犯行；

蕭宗献使李○賢非法進入臺灣地區主觀上具營利意圖，與韓祺軒、鄭坤瑞有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯；

楊博清、蕭宗献否認此部分犯罪之辯解，均不可採；

檢察官所舉韓祺軒、蕭宗献、A2 所為楊博清收受3萬6,000元賄賂2次之相關證述，均不能據為楊博清收受賄賂犯罪依據，且無其他證據足補強證明楊博清收受賄賂；

皆依卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。

四、上訴人等之上訴意旨，係置原判決之論敘於不顧，或仍執陳詞再為事實上之爭辯，或對原審採證認事之職權行使或原判決已說明之事項，任意指摘，均與首揭法定上訴要件不符。

其等此部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

貳、蕭宗献如附表編號1、2、4所示部分

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，修正前刑事訴訟法第348條第1項定有明文（依110年6月16日修正公布刑事訴訟法施行法第7條之13 規定，本件仍適用修正前刑事訴訟法第348條之規定）。

蕭宗献對原判決提起上訴，並未聲明就其中一部上訴，依上述規定，就其所犯除附表編號3以外之同附表編號1、2、4部分，應視為亦已上訴。

二、查上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件蕭宗献不服原審判決提起上訴，然其於110年6月11日提出之聲明上訴狀，僅敘述其對於原判決事實欄一 (三)之1即附表編號3部分之上訴理由，就同附表編號1、2、4所示3 罪部分，均未敘述其不服原判決之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴為不合法，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 11 月 3 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 黃 瑞 華
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 5 日